LA NO DISCRIMINACION POR RAZON DE SEXO

EL PERIODICO Lunes, 1 de abril de 1991

El Congreso de los Diputados aprobó a finales del año pasado una Ley que modifica el Código Civil en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo. Esta ley ha variado el contenido de unos artículos que de modo residual mantenían en general la prevalencia del hombre sobre la mujer, para determinar el régimen económico del matrimonio, la vecindad civil, el orden de preferencia en la adjudicación de fincas entre los coherederos….

Incluye también una ampliación que supone el que en las sentencias de separación o divorcio el juez fije los alimentos para los hijos mayores de edad que carecen de ingresos propios. Se ha modificado el precepto que determinaba el que los hijos e hijas menores quedaran con la madre.

Dicho artículo, el 159 del Código Civil establecía: «Si los padres viven separados y no deciddieran de común acuerdo, los hijos e hijas menores de 7 años quedarán al cuidado de la madre, salvo que el juez, por motivos especiales proveyera de otro modo». Esta disposición era de aplicación en caso de desacuerdo entre los progenitores, lo que indica que cabe cualquier convenio entre ellos como fórmula inicial de resolver el conflicto. Su contenido ha sido el origen de una serie de actuaciones por parte de personas y colectivos (generalmente masculinos), ya que aunque venía regulado para la filiación no matrímonial, en la práctica se utiliza en los procesos de separación o de divorcio.

Se había suscitado una cuestión de inconstitucionalidad, entendiendo que el precepto discrimina a los hombres e incluso, y en aras a la igualdad. se ha modificado en la reciente reforma del Código

Es cierto que la norma establecía una prevalencia de las madres en relación a los padres, pero, ¿Es esto una discriminacion por razón de sexo?

El Tribunal Constitucional viene proclamando en sus resoluciones que no toda desigualdad vulnera

la Constitución, ya que el legislador puede contemplar situaciones distintas y darles un tratamiento diverso.

Lo que la Carta Magna prohibe, insiste el alto Tribunal, es una diferencia de trato no razonable. La diferencia sexual entre dos personas es y debe ser irrelevante para la mayor parte de las cuestiones y desde luego para determinar el derecho al voto, a gestionar la sociedad conyugal, a fijar el régimen económico del matrimonio, para acceder a un puesto de trabajo, etcétera. No obstante, esta diferenciación sexual determina de raíz un protagonismo absolutamente distinto en el proceso reproductivo.

Sentencia sobre aborto legal

La mujer que gesta y da a luz tiene, qué duda cabe, una participación que no sólo afecta a parte de su cuerpo, sino que la transforma importantemente en muchos ámbitos, La peculiaridad de la relación entre la embarazada y el nasciturus de forma absolutamente primordial respecto al hombre fue reconocida en la sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de abril de 1985 sobre aborto legal.

La maternidad es un proceso único y genuinamente femenino. Puede ser vivido de muchas maneras, con gozo, con placer, con disgusto e incluso como una carga, pero siempre de un modo que sólo una mujer puede sentir. El hombre puede participar, ayudar, emocionarse y compartir muchos sentimientos, pero ello no le sitúa nunca en igualdad a la madre.

La lucha de la mujer por desprenderse de la maternidad como función obligaba no puede confundirse con el desdibujamiento de su protagonismo en la reproducción. El que los cuidados de los hijos y las tareas domésticas deban compartiese no tiene como contrapartida el negar la especial implicación femenina en traer hijos al mundo.

Existe pues una desigualdad de base entre los sexos en el proceso reproductivo humano, una desigualdad de partida que debe ser tenida en cuenta por el legislador, ya que también es discriminación tratar igual a los desiguales.

Otro aspecto importante de la cuestión es que la solución a cualquier conflicto que afecte a menores debe realizarse siempre en beneficio de ellos, ser pues la situación del hijo, el punto de mira fundamental. El que un bebé cuando nace necesita de la continuidad en la relación estrecha e incluso corporal con la madre como marco idóneo es indiscutible, la existencia de un cordón umbilical psíquico madre-hijo durante los primeros años de la vida es reconocida por todos los expertos en psicología.

En este sentido, la idea de padres esperando el alumbramiento para llevarse al niño, alejándolo por la fuerza de la madre, repugna al más elemental sentido común. Sólo si la madre no puede, por las razones que fueren, asumir ahí su papel, es adecuado buscar sustituto.

La importancia de esta primera etapa para el desarrollo armónico del ser humano es tan relevante que hay escuelas psiquiátricas que sitúan en las fallas de este momento el origen de importantes enfermedades mentales y el parecer es unánime en que se establecen ahí las premisas de una personalidad en desarrollo.

La 14a Sesión Plenaria de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 20 de noviembre de 1959 votó una inicial resolución proclamando los Derechos del Niño, la cual fue aprobada por 78 votos sin oposición y su principio sexto decía: «El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión…. salvo circunstancias excepcionales no debe separarse al niño de corta edad de su madre»,

Reflexionando pues sobre todo ello, llegamos al tema crticial de la separación de los progenitores y

vemos que en realidad la ley lo que hacía era salvaguardar esta especial relación madre-hijo, dejando, no obstante, un margen al juez para decidir en casos excepcionales. Y eso es adecuado, ya que lógicamente hay excepciones que deben ser tratadas de un modo diferente. Si el texto legal deja al arbitrio judicial la decisión en cada caso, la solución puede ser más conflictiva, si se tiene en cuenta que hoy por hoy las resoluciones judiciales han planteado aún importantes obstáculos a los derechos de la mujer

Posiblemente, la solución al conflicto separatorio no pasaba por un cambio legislativo, sino por una asunción de papeles más matizada en cada caso.

El que la madre quede con la custodia no supone privación de patria potestad, ya que ésta continúa siendo conjunta y debiera ser más efectiva que nominal. Las comunicaciones entre el otro progenitor y los hijos no deberían ser de cuatro días al mes, sino abarcar regímenes de visita más flexibles, acordes en cada caso a la realidad de la relación y que potencien el ejercicio de la paternidad responsable y activa.

Cambio en las sentencias

No era preciso un cambio legal. Lo que sí urge es un cambio en las sentencias que suponga la adecuación en cada caso a los elementos que configuran aquella relación familiar, impidiendo que la separación de los progenitores suponga la suspensión en la práctica de las relaciones paterno-infantiles, con importante mutilación de los, derechos de los hijos y de sus padres.

Lo que también urge es una mayor persecución judicial de aquellos progenitores que incumplen reiterada y sistemáticariente con sus obligaciones respecto de la prole y que continúan actuando con impunidad, pese a las reformas legislativas habidas.