1.2.6.- Artículo publicado en El Periódico de Cataluña el 3 de junio de 2006, «Divorcios, perros y gatos».

1.2.5.-Artículo publicado por «El periódico de Cataluña» el 19 de septiembre del 2004. DIVORCIO BENEFICIO.

1.2.4.- Artículo publicado en «El Periódico de Catalunya» el 1 de Octubre de 2001, sobre la perspectiva de poder acceder al trámite del divorcio sin tener que pasar previamente por la separación previa.

1.2.3.- Artículo publicado en «El Periódico de Catalunya» el 23 de agosto de 2001, sobre el problema que supone trasferir a los hijos las decisiones en los procesos de divorcio.

1.2.2.- Artículo publicado en «El Periódico de Catalunya» el 10/6/2001 «Veinte años de casto divorcio».

1.2.1.- Tribuna publicada en «El Pais» el 14/11/96 respecto de la repercusión que tiene en los pleitos matrimoniales el funcionamiento de la administración de justicia.

1.3.6.- Artículo publicado en «El Periódico» el 25-26/12/2000 sobre la obligatoriedad legal de operación para el cambio de sexo.

1.3.5.- Artículo publicado en LA FAROLA comentando un proyecto de ley sobre parejas de hecho que no vio la luz al disolverse las cámaras.

1.3.4.- Artículo publicado por la revista de EMAKUNDE, sobre la situación legal de las parejas de hecho y las posibles soluciones

1.3.3.- Tribuna publicada en «El Pais» el 30/11/90 sobre la diferente tutela judicial entre el matrimonio y la unión de hecho.

1.3.2.- Tribuna publicada en «El Periódico el 30/4/90 respecto a la discriminación que sufren las parejas de hecho.

1.3.1.- Artículo publicado en «El Periódico» el 28/6/87 respecto de la solicitud hecha por dos homosexuales de casarse.

1.4.5.- La protección de la maternidad en los procesos de separación y divorcio

1.4.4.- Artículo publicado en «El Periódico» el 24/11/2001, sobre la inocuidad de la violencia que ejerce el padre al resolver judicialmente sobre los hijos «La Invisibilidad de la violencia».

1.4.3.- Artículo publicado en «El Periódico» el 8/9/2001, sobre el incumplimiento del régimen de visitas en los casos de separación, «El abandono en Verano».

1.4.2.- Artículo publicado en «El Periódico» el 27/6/2001, «Padres impuestos».

1.4.1.- Artículo sobre la situación de los hijos en los procesos separatorios del libro «La situación jurídica de la mujer en los supuestos de crisis matrimonial». Publicaciones de la Universidad de Cádiz 1996.

I. IMPAGO DE PENSIONES

Las situaciones de ruptura matrimonial que vienen reguladas en el derecho civil, tienen en ocasiones cabida en el ámbito penal.
La criminalización en este ámbito es un reflejo de la evolución de los valores sociales y adquiere un carácter punitivo cuando el incumplimiento de deberes familiares lesiona bienes jurídicos.
La grave situación de abandono que vienen sufriendo los miembros más débiles de la unidad familiar cuando se omite el pago de pensiones que suponen la concreción de un deber de asistencia o de compensación, ha necesitado de la configuración de un tipo penal autónomo que
permitiera combatir sus efectos con toda la fuerza que el reproche y la intimidación penal comporta.
La reforma parcial del Código Penal de 1989, cumplió con esta finalidad y aunque ha tenido grandes detractores, su funcionalidad está siendo demostrada en la corta trayectoria de su aplicación y contraste con la inoperancia observada con otro delito que se introdujo en la misma reforma, el 425 que persigue los malos tratos en la familia.
Vamos a hacer pues un breve repaso al debate parlamentario, nacimiento del proyecto y cuestiones que la aplicación del mismo suscitan en el orden práctico, a partir sobre todo de la interpretación que la jurisprudencia de las distintas Audiencias Provinciales de España está haciendo.
II. INTRODUCCION DE LA FIGURA EN LA REFORMA DEL CODIGO PENAL DE 1989
El Proyecto de Ley Orgánica de Actualización del Código Penal que entró en 1988 en el Congreso de los Diputados no contemplaba la figura del actual art. 487 bis), se establecía en cambio en el art. 584:
«1º’.- Serán castigados con la pena de arresto menor o con multa de 25.000 a 75.000.- Pts. o con la represión privada, al arbitrio del Tribunal:
1º)los padres de familia que dejaren de cumplir los deberes de asistencia inherentes a la patria potestad por motivos que no fueren el abandono malicioso del domicilio familiar o su conducta desordenada»(1)
Con casi idéntica redacción del hasta entonces número 5 de dicho precepto se modificaba su punibilidad y prescindía del párrafo final que había incluido también en la conducta típica «así como los que no procuraren a sus hijos la educación que su posición y medios les permitan.
En el trámite parlamentario el Grupo Minoría Catalana, a través de la enmienda núm. 214 propone:
» Se incorpora al Capítulo III del Titulo Xll del Libro 11 del Código penal, un nuevo artículo el 487 bis) con el siguiente contenido:
«El que, pudiendo hacerlo dejare de pagar durante tres meses consecutivos o seis meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, en virtud del convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio o declaración de nulidad de matrimonio, será castigado con la pena de arresto mayor y multa de 100.000.- a 500.000.- pts.»(2)
La introducción de un delito específico fue defendida con los siguientes criterios:
«Minoría Catalana entiende que el incumplimiento de la resoluciones o convenios judiciales en estos casos en los que desde nuestra perspectiva se ha llegado a una situación no querida y catastrófica para aquellas partes que constituyeron un matrimonio y que, al final, se vieron obligados (por razones que sólo les incumbe a ellos) a pedir la separación, la nulidad o el divorcio, mi Grupo entiende que esta situación, grave de por sí, no debe ser frivolizada por alguien que diga: Yo voy a incumplir lo que el juez me impuso, lo cual supone un grave perjuicio para la otra parte y, sobre todo, para los hijos. En este supuesto no cabe la frivolidad.
No se trata de un contrato cuyo incumplimiento lo decida quien no quiere pagar. No se trata de prever una prisión por deudas. Consideramos que esto es algo mucho más grave que un simple incumplimiento contractual, porque nace de un mal que en principio ha de suponerse que no fue querido por ninguna de las partes cuando se vieron obligadas a llegar a la situación de separación, divorcio o nulidad que en estos casos se contemplan. Para evitar, al menos de forma disuasoria, la frivolización de algo que a nuestro juicio es grave, bueno es que se contemple aquí como delito y se incluya este nuevo art. 487 bis) que proponemos»(3)
El Grupo Socialista se adhirió a la enmienda aunque anunció que en el Senado la presentación de enmienda transaccional para «mejoras que el artículo requiere y a la atención que en estos últimos días ha sido demostrada por ciudadanos que se encuentran afectados por el impago de pensión», al votarse la emmienda en la Cámara Baja, de 269 votos emitidos, 267 fueron a favor, uno en contra y una abstención. lo que expresa el nivel de aceptación en el legislativo de la necesidad de incluir en el Código Penal una figura específica.
El proyecto de Ley Orgánica entra pues en la Cámara Alta con la incorporación del texto tal cual lo propuso Minoría Catalana»(4)
El Grupo Socialista introduce en la Cámara Alta una enmienda (la 54) en la que supone una concreción del texto al siguiente tenor:
«El que dejare de pagar durante tres meses consecutivos o seis meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica o sus hijos establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio o declaración de nulidad del matrimonio, serácastigado con la pena de arresto mayor y multa de 100.000.- a 500.000.- Pts.»(5)
La ponencia aceptó la enmienda 54 por mayoría (6) y en Sesión celebrada el 17 de mayo de 1989 se aprueba el texto de la ponencia por 160 a favor, uno en contra y una abstención.(7)
En la discusión habida en el Senado relativa al redactado definitivo se argumentó por el Grupo Socialista:
«No queremos que la introducción de la palabra «maliciosamente» deje a la interpretación judicial los supuestos de incumplimiento, que el hecho del cónyuge que no paga la pensión, o incumple el resto de los deberes establecidos en convenio judicial, pudiera dar lugar a interpretación por parte de los jueces de la existencia o no de malicia a la hora de la exigencia de¡ cumplimiento de esta obligación, con lo cual tendríamos que volver a hacer una transacción»(8)
Es decir que en debate legislativo la razón de ser de la modificación estriba precisamente en que no se pudiera producir una nueva interpretación judicial de la malicia o no en el actuar.
Este criterio no era de un único grupo parlamentario ya que al parecer:
«En un precepto que los demás Grupos también han tenido interés en enmendar en este mismo trámite parlamentario con respecto a la redacción inicial del Congreso, quitando lo de «pudiendo hacerlo». Este tipo de enmiendas ha tenido por objeto la necesidad de quitar otro tipo de «pudiendo hacerlo» a lo largo de otros artículos del Código, como S.S. recuerda»(9)
El 23 de mayo de 1989 se publica ya el texto definitivo hoy vigente, en cuya exposición de motivos se contiene una clara explicación de su razón de ser:
«De otro lado, para la protección de los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de deberes asistenciales por el abandono de familia, consistente en el impago de prestaciones económicas establecidas por convenio o resolución judicial, en los casos de procesos matrimoniales, intentando así otorgar la máxima protección a quienes en las crisis matrimoniales padecen las consecuencias de la insolidaridad del obligado a prestaciones de aquella clase»(10)
Todo lo expuesto nos lleva a la conclusión de que los diputados conscientes de una demanda de la sociedad a la que representan y viendo la necesidad de otorgar la máxima tutela a los miembros más desprotegidos de la familia acuerdan de forma meditada la concreción del tipo.
Es de señalar por otra parte que no se trata de un precepto surgido de la nada ya que en derecho comparado tiene figuras muy similares y en nuestro propio país un antecedente en el art. 34 de la Ley de Divorcio de 1 de marzo de 1993
La consideración respecto de la necesidad y/o oportunidad del art. 487 bis), dependerá del valor que se dé al bien jurídico protegido y la gravedad de la conducta que lo lesiona.
Lo que así fue estimado por el Parlamento español ha seguido en este tiempo de aplicación un dificil camino.
1. Reacción Inicial de la doctrina
La aparición en la Ley de junio de 1989 de Reforma Urgente del Código Penal del art. 487 fue visto con reticencia por la doctrina. Así Bajo Fernandez decía: (11)
«La Ley de junio de 1989 ha realizado algunas reformas en el delito de abandono de familia del art. 487 y creado un nuevo precepto en el art. 487 bis cuya oportunidad o necesidad es más que discutible».
«Es unánime la crítica en relación con este nuevo delito en el sentido de su innecesariedad y su falta de oportunidad».
Por un lado indica el autor:
«Aunque es cierto que el legislador persigue atajar un comportamiento generalizado, es lo cierto queexistían en el Ordenamiento Jurídico instrumentos eficaces para su corrección sin necesidad de -perturbado el principio de intervención mínima- utilizar la Ley Penal como grosero instrumento intimidatorio».
Este comentario parece indicar que no se estima que la conducta tipificada tenga gravedad suficiente como para ser criminalizada, pero resulta entonces contradictorio con otra de las consideraciones recogidas en el mismo texto:
«Los delitos de estafa y alzamiento de bienes y, sobre todo, el delito de desobediencia del art. 237 hubieran podido ser preceptos que, de ser convenien temente aplicados, lograran el mismo objetivo que pretende el legislador con la creación del nuevo delito.
La censura absoluta a la aparición de la figura penal mereció incluso los siguientes comentarios:
«El legislador no ha sido diligente ni ha meditado convenientemente sobre esta reforma sino que, al igual que ha ocurrido con otras de esta misma Ley de actualización, se ha legislado a golpe de periódico … ».
«La irreflexiva creación de este delito -irreflexión que ya desde 1983 empieza a ser habitual en las reformas del Código Penal- conduce a incongruencias».
J.Boix (12) , aún considerando que la razón de ser de la aparición en la refonna estriba en que «provoque un efecto intimidatorio que haga que los pertinaces cesen en su actitud de abandono de sus hijos o de quien fue o sigue siendo su cónyuge», estima:
«Una vez más se ha acudido al derecho penal sin profundizar previamente en los mecanismos jurídicos existentes para resolver situaciones de esta índole».
La creación de un tipo penal especifico fue acompañada por este autor con frases tan lapidarias como:
«La aparente mayor protección jurídica que se dispensa acudiendo a la vía penal, solo es admisible si se hace respetando los principios que informan el derecho penal en el marco del Estado de Derecho. Entre ellos se encuentra el principio de prohibición del exceso y de proporcionalidad, que se cuestiona cuando se establecen sanciones penales por el impago de deudas, resucitándose la prisión por deudas (de interés y necesario cumplimiento el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos. Nueva York 1966, ratificado por España en 1977)».
Pese a lo que parece en realidad J. Boix estima que el impago de pensiones no es incompatible con una tutela de índole penal ya que él entiende:
«En todos aquellos supuestos en que el impago de las prestaciones se produzca intencionalmente, eludiendo dolosamente su cumplimiento, podrá estarse en su caso a los distintos tipos legales que comprenden las diferentes conductas contrarias a la propiedad. Acúdase a la estafa si hay engaño, al alzamiento de bienes en su caso» … «En otras hipótesis podrá acudirse al delito de desobediencia grave (art. 237)» … «determinados impagos de pensiones son subsumíbles en el citado precepto, si afectan al sustento indispensable a que se refiere el tipo legal y en relación con los hijos en todo caso y el cónyuge, es decir respecto este último solo en el caso de separación, pues de lo contrario pierde tal condición. Sería necesaria una ligera reforma del mismoque incluyera el resto de situaciones».
En la misma línea M.Cobo del Rosal y J.C.Carbonell Mateu (13) critican primero la criminalización para pasar a ofrecer un abanico de posibilidades penales que protegen a su entender igual bien jurídico.
La contradicción planteada pues desde la doctrina resulta dificil de comprender ya que en principio parece que el motivo del descontento es el llevar al ámbito penal una conducta a) de contenido económico b) derivado del incumplimiento de responsabilidades familiares.
Si por el contenido económico se alzan voces en contra, no entendemos el silencio del cheque en descubierto, la quiebra fraudulenta, alzamiento de bienes, la estafa etc… si se refiere a que los miembros más débiles de la familia no merecen tal protección jurídica habrá que revisar la escala de valores que se ha aplicado y si los mismos se corresponden a los de la sociedad actual, la cual a través del legislativo modifica y regula las conductas que merecen o no punición por el mal que causan.
De todos modos lo más sorprendente es que los autores tras un bombardeo frontal acaban concluyendo que ya existía una figura penal de aplicación o que lo que habría que hacer es retocar el art. 487 bis.
2.Reacción Inicial de Jueces y Tribunales
Semejante acogida recibió la norma en algunos Juzgados y Tribunales que aún admitiendo a trámite las querellas, ordenaban el archivo con razonamientos que merecen ser analizados.
Por Auto de 14 de noviembre de 1992 la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid confirmó el sobreseimiento libre decretado después de analizar en los fundamentos de derecho diversas cuestiones de orden doctrinal y legal que son interesantes ya que, manifiestan la repulsión del Juez a aplicar una norma que emana del órgano soberano y que beneficia a las mujeres.
En efecto, en el fundamento de derecho segundo expone:
«Preciso es significar con carácter previo la adversa acogida que por parte de la generalidad de la doctrina ha recibido el nuevo art. 487 bis) del Código Penal, llegando incluso algún sector doctrinal a propugnar que la carta de naturaleza a la arcaica y reprobable f igura de la prisión por deudas, institución expresamente proscrita por el art. 11 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos de Nueva York de 1966, ratificado por España en 1977 cuando establece que «nadie puede ser encarcelado por el solo hecho de no cumplir una obligación contractual» (14).
En otro caso se presentó querella por el delito del Art. 487 bis del Código Penal porque el querellado adeudaba alimentos y pensiones de más tres meses consecutivos, ascendentes a 1.200.000.- Pts.
El demandado no acreditó el pago.
Por Auto de 25 de junio de 1991 sin motivación alguna, sin mencionar los recursos que proceden en contra del mismo, contrariando la LOPJ, decretó el sobrescimiento, por no ser los hechos constitutivos del delito.
Se recurrió de Reforma ante el mismo Juez, que resolvió por Auto de 16 de enero de 1992 y en él sí se dan fundamentos.
En el razonamiento jurídico lº, sostiene el Magistrado que interpretar el art. 487 bis) del Código Penal «como mera conducta omisiva», significa «utilizar a la Ley Penal como grosero instrumento intimidatorio,»; que el Código Penal tiene como finalidad «,la defensa de bienes jurídicos cuando fallan el resto de medidas coactivas previstas en la norma».
En el considerando 2, sostiene que el art. 487 bis) del Código Penal, no supone un derecho de opción sino que «es un instrumento para garantizar en último extremo tales prestaciones, cuando hayan sido utilizados todos los medios establecidos en el Código Civil para asegurar las obligaciones. En el caso de Autos hay un solo requerimiento… la parte querellante no agota los medios a su alcance y acude a la vía penal como sustituto de una deficiente ejecución civil»».
Apelada a la Audiencia Provincial de Barcelona, la Sección Quinta por resolución de 30 de marzo de 1992, revocó el Auto por cuanto «estima la Sala que existen verdaderos inicios de que el denunciado ha incumplidosu obligación de satisfacer la pensión alimentaria a sus hijos, loque puede ser constitutivo de la infracción criminal denunciada, pero además parecen al menos inicialmente realizadas por el denunciado extrañas maniobras a fin de lograr aparentar una relativa insolvencia o precariedad económica».
En otro caso se presentó querella el 6 de febrero de 1991.
Se admitió a trámite.
Tres meses después, sin tomar declaración del querellado y sin desarrollar ninguna actividad de investigación -y, naturalmente, sin fundamento- decretó el sobreseimiento.
Este Auto se recurrió ante el mismo Juzgado y, en Auto de 30 de octubre de 1991, rechazando el recurso el Magistrado manifiesta «con poca fortuna, en una de las múltiples reformas del Código Penal, que se introdujo el tipo del art. 487 bis) del Código Penal que de sobra y por vía penal podrá cumplirse con el art. 237 del Código Penal. El nuevo tipo vulnera los principios de fragmentación, accesoriedad e intervención mínima que debe presidir la Ley Penal» .(16)
Por sentencia de 10 de marzo de 1992 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, se revocó este Auto de sobreseimiento, fundamentándose en que en el caso no se han agotado todas las vías de investigación y, hasta el momento de la dictación del Auto, no se ha realizado ninguna de las pruebas propuestas en la querella, y a ello, sin duda tiene derecho la parte y está OBLIGADO el instructor por respeto a la tutela efectiva proclamada en el art. 24 de la C.E.».
No obstante tal acogida, cinco años después de la entrada en vigor de la reforma, la Asociación de Mujeres Juristas Themis coordinó la presentación de 52 querellas en Cataluña de las cuales 12 han tenido sentencia condenatoria, dos absolutoria, 5 sobreseimientos por desaparición del querellado, 1 asunto se apartó la querellante, coaccionada por el querellado, 1 asunto se archivó por muerte del querellado y el resto están aún en trámite. Ni uno solo de los sobreseimientos libres acordados por los jueces de instrucción fue confirmado por la Audiencia Provincial y el balance definitivo se dibuja claro en el sentido de la operatividad del precepto, su desigual aplicación, siendo la lentitud en la tramitación el principal inconveniente.
No obstante la Jurisprudencia emanada resulta aún tan contradictona en cuestiones fundamentales, que la diferente aplicación e interpretación del art. 417 bis pueda llevar a una desigualdad prohibida por el art. 14 de la Constitución.
111. ELEMENTOS QUE TIPIFICAN EL DELITO
La determinación de los elementos que configuran el tipo no ha llegado aún a ser unánime, así para una sector estarían compuestos por la existencia de:
– Una resolución ejecutable matrimonial.
– Que la resolución contenga la obligación de pago de la pensión.
– Un incumplimiento del pago.
– Un período temporal de tres meses consecutivos o seis alternos.
Así lo recogen entre otras las siguientes resoluciones
«Esta Audiencia al referirse a los elementos del delito señala que «esta figura legal no sólo tiende a proteger los derechos asistenciales derivados de la familia sino también el orden público en la faceta amparada por el articulo 118 de la Constitución al establecer que «es obligado cumplir las Sentencias y Resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales» elevando a la categoría de delito autónomo la desobediencia a la autoridad judicial dentro de este específico ámbito económico asistencial familiar. Se trata de un delito especial introducido por la LO 3 de enero de 1989 de 21 de junio como un nuevo tipo de abandono de famila y en consecuencia como una infracción lesiva para la seguridad de las personas … «.
«Es un delito de naturaleza dolosa y de omisión…y todo ello se da al concurrir en el acusado el conocimiento de la Resolución Judicial que le imponía una determinada conducta prestacional asistencial con relación a su hijo,así como su incumplimiento pudiendo hacerlo»(17).
«Ahora bien, no puede alegar vulneración de este derecho quien obligado por sentencia civil a pagar una indemnización a favor de su cónyuge e hijos no cumple con ese deber alegando de manera inconsecuente que desconoce qué meses tiene que pagar, cuando el pago de la pensión en la cuantía fijada es una obligación a cumplir de manera total todos los meses durante el transcurso de los años y en tanto no se modifiquen judicialmente esas obligaciones».
«Es un delito de pura omisión, donde el componente temporal goza de gran relevancia» «en estas conductas se incluyen los supuestos de simples retrasos y los supuestos de pagos parciales por cuanto en ambos casos se produce el incumplimiento de la prestación económica … «(18).
«Ante la escasa doctrina sobre el tipo delictivo aplicado por el Juez a quo en resolución impugnada, dada la reciente introducción del mismo en el Código Penal, hay que examinar la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 31/1989 de 21 de junio de actualización del Código Penal, que establecía, en orden al artículo 487 bis, introducido por la misma que para la protección de los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de deberes asistenciales por el obligado a prestarlas, se incorpora al Código Penal una nueva modalidad de abandono de familia consistente en el impago de prestaciones económicas establecidas por Convenio o Resolución judicial en los casos de procesos matrimoniales».
Sobre la aplicación de la referida Ley de actualización la Circular nº 2/199, de la Fiscalía General del Estado expresaba, en orden al precepto punitivo, que su tipificación obedeció a una pretensión, de ciertos sectores sociales, de criminalizar el pago de pensiones proveniente de situaciones de separación, divorcio o nulidad matrimonial, cuyo incumplimiento frecuente no encontraba sanción alguna adecuada ni por la vía civil, ni recurriendo a ciertos típos penales».
La expresada Circular añadía que se trataba de un delito público, perseguible de oficio, para el que hasta la firmeza de la resolución judicial y su notificación al obligado al pago, requisito este de conocimiento de la obligación exigido por el carácter doloso de la figura para que el incumplimiento reiterado en la forma típica sea punible»(19).
Mercedes García Aran nos dice: «En cuanto al tipo subjetivo el dolo requiere el conocimiento de la resolución judicial que se incumple».
Contrariamente con ellos algunos órganos jurisdiccionales consideran otros los elementos del tipo, como se constata en las siguientes resoluciones:
«A los efectos de determinar si cabe encajar o no la conducta del inculpado… en el delito comprendido en el artículo 487 bis del Código Penal es conveniente hacer constar con carácter previo: 1º. – Que el precepto penal fijado se introdujo con carácter autónomo e independiente por primera vez en dicho Código con la finalidad de proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar … ;2º.-Que la aplicación de una figura delictiva como la expuesta lleva siempre consigo evidentes dificultades, pues si bien, por una parte la fidelidad que con la misma se pretende lograr por el legislador tiene una gran importancia para la vida social,sin embargopor otra, tampoco debe olvidar que en principio, sería deseable que los problemas que pudieran surgir en el ámbito indicado, se resolvieran en una vía como la civil.. y que el acceso a la penal tenga en cambio carácter excepcional,- y 3º.- Que en todo caso 1legado el momento de tener que resolver si una persona, denunciado por dicho delito, es o no responsable del mismo, deberá atenderse a si en su conducta concurren los requisitos objetivos… y además a si en ella está presente, como en todo delito o falta, el requisito subjetivo a que se refiere el art. 1º del Código Penal…».
En el caso es evidente que ninguna duda surge acerca de que concurren todos los presupuestos objetivos necesarios para la existencia del delito y de hecho el inculpado admite que dejó de pagar al encontrarse en paro, creyendo por ello que no tenía que hacerlo pero, sin embargo sí existe duda cuando se llega al análísis de la posible presencia del elemento subjetivo … «.
«…la querella fue presentada sin que conste precediera a la misma ningún tipo de reclamación judicial o extrajudicial y que nada aparece de lo que resulte que el inculpado estuviera en una posición económica mínimamente desahogada para hacer frente a los pagos, elemento éste que si bien no consta expresamente en el artículo 487 bis, forma parte del tipo por exigencia del principio de culpabilidad … «.
«…Es evidente que el meroconocimiento de lo primero no puede determinar en absoluto conciencia de antijuridicidad alguna, salvo, claro es, que el sujeto activo tuviera la posibilidad de atender la prestación económica al mismo impuesta y sin que en acto del juicio se practicara prueba alguna sobre la posibilídadporparte del acusado de atenderalpago de la prestación económica … » (20)
«De lo expuesto en el anterior, se deduce que no es el mero automatismo del impago de la prestación la ratio esendi del tipo, sino que es necesario que el impago afecte, de alguna manera, a aspectos importantes de la estabilidad o desenvolvimiento de la familia lo que no implica que hayan de probar las acusaciones tales incidencias, pero si que, cuando por resultar patente de la causa, que tales impagos para nada afectaron a tales aspectos, falta entonces el requisito esencial del tipo que nos ocupa, lo que se darían en aquellos supuestos en los que, por la razón que sea, existió un consenso expreso o tácito de sustituir la prestación económica establecida en la Resolución inicial por otra equivalente de forma que el impago no puso en riesgo atención alguna»(21).
«En definitiva, pues el elemento objetivo del tipo del artículo 487 bis que examinamos que el impago se produzca por el obligado al mismo cuando éste pudiendo económicamente hacerlo no lo hace, y ello supone que el tipo parte de la capacidad de pago del obligado para llevar a cabo la conducta omitida, lo que exige al examen de cada caso concreto, y en el examinado,como decimos, al apelante no le era penalmente exigible la conducta por él omitida; lo que debe comportar la revocación de la sentencia y la libre absolución del acusado del delito de abandono de Familia por impago de pensiones del art. 487 bis del Código Penal por el que ha sido condenado en la instancia, por ser atípica su conducta, conforme a lo antes dicho, con declaración de oficio de las costas de ambas instancias» (27).
«La consideración de que la «posibilidad de pagar» constituye un elemento típico conlleva como consecuencia obligada que la prueba del mismo correspondería a la acusación en tanto que, y sobre la base de haberse probado el precitado elemento típico correspondería al acusado la prueba de la concurrencia, en su caso, de una causa de justificación». La prueba de la concurrencia, en su caso, de una causa de justíficación» (23).
La misma disparidad se manifiesta respecto de si es exigible o no, el previo requerimiento de pago o el haber instado con anterioridad la ejecución civil.
De este modo algunas sentencias indican:
«Aunque el delito del artículo 487 bis no requiere, en principio, el dolo, ello es una incongruencia sistemática que haría demasiado amplio el tipo. Los delitos contra la seguridad familiar, regulados en el Capítulo-III, título XII (delitos contra la libertad y seguridad) son mayoritariamente delitos dolosos, los supuestos meramente imprudentes se solucionarían normalmente con el requerimiento de pago del Juez Civil, pues si el autor imprudente no quiere producir el resultado intentará evitarlo en cuanto sea requerido para ello. El mero impago, sin más, no debe generar por sí sólo el delito estudiado» (24).
Alguna sentencia absolvió al acusado no obstante el impago en el tiempo señalado en el art. 487 bis porque «no consta que el acusado haya sido requerido judicialmente al pago de la citada prestación económica desde que se produjo el impago» (25).
Mientras otras manifiestan:
«Tampoco se hace preciso un específico requerimiento judicial de pago, consumándose el delito por el mero incumplimiento en la forma típíca» (26).
«La Sala comparte el criterio del acusador público porque ni la lectura del precepto aplicable, por muy atenta que sea, ni la búsqueda de su sentido teleológico o finalista, como tampoco la naturaleza del bien Jurídico protegido (cumplimiento de los deberes propios de la relación familiar «strido sensu»), conducen al hallazgo de aquella «conditio» que no se sabe bien por qué quiere exigir el juzgador de instancia. Tanto más cuanto que en ninguna obligación civil viene legalmente exigida; el acreedor puede exigir la prestación que le es debida o mantenerse inactivo, conservando empero su derecho, mientras no prescriba. Más aún en materia de pago de alimentos, cuando por definición el obligado conoce el ritmo y la cantidad que periódicamente ha de atender y cuando, por añadidura, está en juego la subsistencia de una hija suya que debe preocuparle al menos tanto como la propia» (27).
«Sin embargo dicho argumento carece del necesario apoyo legal para su acogimiento. El artículo de referencia contiene un tipo omisivo puro que tan solo precisa como elemento objetivo, el pago de la pensión establecida en Convenio homologado o en Sentencia de separación, divorcio o nulidad, durante un plazo determinado sin que se requiera la previa intimación al cónyuge deudor para que proceda al abono de las cantidades debidas».
«No solo es inexigible el requerimiento precedente cuando el deudor es consciente de la obligación a su cargo, si no que bajo ninguna circunstancia es necesario que el requerimiento revista una concretas formalidades ni que se deduzca en el proceso civil del que se ha acordado la medida incumplida»(28).
«Cuyo precepto no supedita la obligatoriedad del pago a su previa reclamación judicial, que, por tanto no es exigible como requisito previo de procedibilidad, ni precisa de anterior cuantificación al determinarse oficialmente porel Instituto Nacional de Estadística» (29).
No existe siquiera uniformidad respecto de cual es el dolo en esta figura.
Así mientras en ocasiones se dice:
«En consecuencia en el referido delito habría de exigirse un dolo que exigirá como mínimo el conocimiento de la resolución judicial y del incumplimiento, más la voluntad de quebrantar el deber establecido» (30).
«Evidentemente, se precisa un dolo específico de incumplir, pudiendo hacerlo, la obligación de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio o de alguna concreta del mismo»(31)
«Que como ya declaró la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de 14 de julio de 1992, y ratificó este tribunal en sentencia de 19 de enero de 1993, para la apreciación del delito de abandono de familia y de niños, tipificado en el art. 487 bis del Código Penal, se precisa la concurrencia de los siguientes elementos típicos.
a) La existencia de una resolución judicial o de un convenio aprobado judicialmente que establezca cualquier tipo de prestación económica a cargo de un cónyuge y en favor del otro cónyuge, o sus hijos.
b) El incumplimiento de la prestación económica establecida durante tres meses consecutivos o seis meses no consecutivos, y
c) La posibilidad por parte del cónyuge a quien se ha Impuesto la prestación económica de poder cumplir la misma.
Este último elemento, si bien no aparece expresamente en el texto del art. 487 bis del Código Penal, forma parte del tipo por exigencias del principio de culpabilidad, ya que comprendiendo el elemento intelectual del dolo, de un lado, el conocimiento de los elementos del tipo, y, de otro lado, la conciencia de la antijuridicidad, es evidente que el mero conocimiento de los elementos descritos en los epígrafes a) y b) más arriba relacionados no puede determinar en lo absoluto conciencia de antijuridicidad alguna, salvo, claro es, que el sujeto activo tenga la posibilidad de atender la prestación económica al mismo tiempo impuesta, debiendo asimismo recordarse que la esencia de la culpabilidad radica en la exigencia de la conducta debida (32).
«Lo único que consta acreditado: lº- Es que el acusado, señalada a su esposa en favor de su hijo por Auto de Medidas Provisionales. Lo que constituye el elemento objetivo del delito tipificado en el art.487 bis del Código Penal. 2º-Pero no que el acusado hubiese procedido dolosa o culposamente a dicho incumplimiento porque pudiendo hacerlo no hubiese abonado la pensión a su esposa. Ninguna actividad probatoria de cargo ha sido desplegada en orden a evidenciar la concurrencia del elemento subjetivo integrador de dicha infracción penal (33).
En otras contrariamente se sostiene:
«Es un delito de naturaleza dolosa y de omisión; omisión específicamente de la obligación pecuniaria impuesta por resolución judicial o convenio judicialmente aprobado. Quedando, por tanto, fuera del tipo y por mor del principio de estricta legalidad, aquellos impagos que tuvieran su origen en situaciones de simple separación de hecho, con o sin convenio. Y todo ello se da al concurrir en el acusado el conocimiento de la resolución judicial que le imponía una determinada conducta prestacional asistencial, así como de su incumplimiento»(34).
«El art. 487 bis del Código Penal se configura como un delito meramente formal y permanente que se consuma simplemente por el impago en la forma típicamente prevista, en el que el dolo se abarca con el conocimiento y constancia de la firmeza de la resolución que se incumple, y en el que el bien jurídico protegido es la seguridad de las personas afectadas (35).
«Esta Audiencia en Sentencia de 3Ode septiembre y l0 de diciembre de 1991 ha destacado que el dolo del delito examinado viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla y, como se ha dicho el requerimiento previo tan sólo sería apto para excluir la responsabilidad en el caso en que agente no hubiere tenido conocimiento de tal obligación, pero este supuesto es inapreciable cuando le ha sido notificada la resolución judicial oportuna» (36).
La cuestión resulta de capital importancia ya que desplaza la carga la prueba a una u otra parte.
IV. LA ALEGAClON DE INSOLVENCIA: CARGA DE LA PRUEBA
Si la incapacidad de pagar es un elemento del tipo o forma parte del dolo de esta figura penal, será la acusación quien deba probarlo, de lo contrario, si el dolo se configura con el conocimiento de la resolución y su incumplimiento, la imposibilidad de hacerlo sería una causa de exención de la responsabilidad penal.
Pues bien, nuevamente hay diversas líneas ante ello, unas resoluciones dicen:
«la consideración de que la «posibilidad de pagar constituye» un elemento típico conlleva como consecuencia obligada que la prueba del mismocorresponde a la acusación en tanto que y sobre la base de haberse probado el precitado elemento típico, correspondería al acusador la prueba de la concurrencia, en su caso, de una causa de justificación»(37).
Aunque esta misma Sala en otra resolución dice:
«Subyace, pues, en el fondo del recurso la pretensión de que se acoja una causa de justificación que excluiría la antijuridicidad de la conducta del acusado y, por ende, uno de los elementos del delito. Su acción sería típica pero no antijurídica por la presencia de un estado de necesidad, estado que habrá de ser acreditado por quien lo invoca»(38).
Al igual desde unas Salas de las Audiencias Provinciales se manifiesta:
» Incumbiendo a la parte acusadora lacarga de la prueba en orden a acreditar que el acusado, pudiendo hacerlo, ha dejado de pagar las pensiones correspondientes»(39).
«No se ha demostrado por la parte acusadora, que es quién le incumbe, que el acusado tenga otros medios económicos»(40).
«Confirma la de Primera Instancia, en base a que: «No ha quedado debidamente acreditado que el acusado actualmente con residencia en Andorra, dispusiera de bienes en medida tal que le permitiese el pago de dicha contribución mensual»(41).
En cambio otras indican:
«No ha quedado probada dicha falta de medios económicos, sin que se haya probado convenientemente, como hubiera sido necesario, la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de responsabilidad»(42).
«Si el acusado plantea la cuestión de la imposibilidad de cumplimiento por razón de su insolvencia, lo que está haciendo es someter a debate la cuestión relativa a la posible concur-rencia de una circunstancia de exención de responsabilidad por inexigibilidad de la conducta descrita»(43).
«El Juzgador de instancia no admite la justificación del impago por imposibilidad económica que la parte recurrente predica y esta postura es perfectamente asumible, al no constar datos bastantes para colegir que se encontrara en la precaria situación económica que alega»(44).
«No existe por otra parte prueba objetiva alguna que acredite la carencia de medios económicos del acusado para efectuar tales abonos.
En todo caso, en la prueba de que careciese de medios económicos, al constituir una causa de exención de la responsabilidad criminal corresponde a quien alega»(45)
Incluso hay Salas que en unas resoluciones han estimado que era parte del tipo y por tanto debía probarlo la acusación, también en otras ocasiones consideran:
«Subyace, pues, en el fondo del recurso la pretensión de que se acoja una causa de justificación que excluiría la antijuridicidad de la conducta del acusado y, por ende, uno de los elementos del delito. Su acción sería típica pero no antijurídíca por la presencia de un estado de necesidad, estado que habrá de ser acreditado por quien lo invoca»(46)
V. EL PAGO DE LAS OBLIGACIONES
l. A quien debe hacerse, compensación y sustitución
Volvemos a indicar aquí las diferentes posturas observadas.
Así a interponerse querella por impago de pensiones alimenticias, el Juzgado de Institución nº2 de Badalona citó al querellado «con el objeto de aportar a este Juzgado cuanta documentación tenga en su poder (facturas o gastos efectuados a favor de sus hijos)»(47)
Otros Juzgados en cambio consideran:
«Por ello debe indicarse que carecen de efectos exculpatorios las manifestaciones del acusado y los documentos aportados por su defensa en relación a las sumas satisfechas por el acusado para sufragar los gastos de manutención de un hijo drogadicto, toda vez que la pensión no se estableció para el sustento de los hijos, como obligación en favor de éstos, sino que como establecía el convenio aprobado judicialmente, en relación a estos no se establecían medidas al ser mayores de edad, sin perjuicio de que el acusado, debía seguir contribuyendo a la manutención de cada uno hasta su independencia económica, y la pensión se contempló en favor de la esposa exclusivamente, para su propio sustento»(48)
«No puede aceptarse como por contra pretende la defensa que la obligación incumplida se hubo compensado por otros pagos efectuados por el acusado, tales como gastos escolares y actividades deportivas de su hijo F. que residió algunas temporadas con el padre…pues si así lo consideraba debía haber instado ante el juzgado de Familia competente, el correspondiente incidente de ejecucíón a fin de obtener, si fuere el caso, resolución judicial modifícatoria de las medidas económicas, como autoriza el artículo 90 del Código Civil …»(49)
«Segundo.- Ahora bien, (el pago de gastos de vacaciones, sanitarios y de campamentos de sus hijos) tales alegaciones no pueden alterar la existencia de los requisitos que integran el delito tipificado en el art. 487 bis del Código Penal, de abandono de familia, toda vez que el acusado ha reconocido no haber pagado la pensión alimenticia mensual de CINCUENTA MIL PESETAS a que venía obligado en virtud del convenio regulador»(50)
«La situación financiera del hijo no modifica la obligación que tiene el acusado de satisfacer la pensión establecida para el sustento de la esposa y que en caso de desacuerdo existen cauces establecidos en las Leyes Civiles para su modificación, no pudiendo la voluntad unilateral de una de las partes sin atenerse a los cauces legalmente establecidos, modificar lo acordado y ratificado por autoridad judicial»(51).
«Las entregas aisladas de dinero que elacusado haya podido hacer a sus hijos y que según les manifestaron éste se redujeron a pequeñas cantidades algunos fines de semana, a la compra de ropa en alguna ocasión, a la entrega a uno de ellos de 51. 000. – Pts. para vacaciones en el verano de 1991 o el pago de alguna matrícula, no justifíca ni compensa el reiterado incumplimiento de su obligación de contribuir al sostenimiento de las cargas familiares con la cantidad mensual que le fue fijada, revisable cada año»(52).
2.Pago parcial
Algunos Juzgados de instrucción han archivado las querellas en las que al declarar el querellado aportaba prueba de haber pagado cierta cantidad aunque no cubriera la suma adeudada.
El concepto de pago que nunca ha sido aplicado al parcial sino al total ha operado un cambio en estas causas penales, muy especialmente ello ha sucedido en las Islas Canarias.
Por la vía de los recursos se ha superado esta traba pero ello ha supuesto un mayor esfuerzo y una dilación innecesaria del proceso.
Indicamos a continuación alguno de los razonamientos que se han dado para admitir el pago parcial.
«Los elementos formales característicos del delito tipificado en el art. 487 bis) del Código Penal concurren en el presente caso… resultado acreditado documentalmente y reconocido por el propio inculpadoque ha dejado de pagar la mitad de la suma que debía satisfacer cada uno de los meses DESDE EL PRIMER MOMENTO QUE TUVO CONOCIMIENTO DE LA OBLIGACION PUESTA A SU CARGO.
A pesar de lo dicho, en el Considerando 1º, en el 2º, el Magistrado estima que no existe dolo, ya que, al haber rebajado la Audiencia a 40.000.- Pts. los alimentos, de las hijas «puso de manifiesto la limitada capacidad económica del mismo».
«No ha quedado acreditado que el acusado haya dejado de abonar la diferencia entre ambas cantidades de manera intencional y con posibilidades económicas de hacerio»(54).
Por el contrario otros órganos jurisdiccionales exigen lógicamente el pago de la totalidad.
«Se ha acreditado el pago de parte de la pensión alimenticia pero no el de la prestación económica establecida por resolución judicial con lo que es imcumplimiento parcial, queda incluido en el tipo aplicado por la resolución de instancia»(55).
«La concurrencia de los citados elementos en el supuesto que nos ocupa se desprende de la mecánica comisiva que ha quedado en la relación fáctica que antecede, debiendo precisar que el pago de parte de la pensión fijadada no exíme al acusado de responsabilidad, pues éste ha de abonar precisamente la pensión establecida «en resolución judicial sin que le sea dable al acusado, naturalmente, la cantidad que estime oportuna»(56).
VI.RESOLUCIONES COMPRENDIDAS
l.Resoluciones firmes o ejecutables. Sentencias y Autos de Medidas Provisionales
La Fiscalía General del Estado en su circular relativa a la reforma parcial y urgente del Código Penal dice al respecto.
«La cuestión de si solo son incluibles las pensiones acordadas en sentencia que ponga a fin a la causa o en el convenio aprobadoen la misma, o son también amparables las procedentes de convenios aprobados en las Medidas Provisionales o en las Previas o en las prestaciones adoptadas judicialmente en tales medidas, debe ser resuelta a favor de esta última solución extensiva, en cuanto el precepto habla de «convenio judicialmente aprobado» o «resolución judicial», sin exigir que esa aprobación o resolución adopte forma de sentencia. Por lo mismo, también basta la firmeza de la decisión judicial y su notificación al obligado al pago -requisito este de conocimiento de la obligación exigido por el carácter doloso de la figura- para que el incumplimiento reiterado en la forma típica sea punible, sin que se haga precisa una expresa solicitud de ejecución de sentencia al amparo del art. 919 de la L.E.C.»(57) .
Pese a la exigibilidad general de firmeza de la resolución es obvio que ello no abarca al Auto de Medidas Provisionales ya que el incidente de oposición al mismo no afecta a su ejecutividad.
No obstante algunos Juzgados de lo Penal no lo estiman asi y expresan.
«Probado, y así se declara, que en fecha 25 de junio de 1991, en comparecencia de las partes, se dictaron por el Juzgado de Primera Instancia, núm. 3 de Manacor, en Expediente de Medidas Provisionalísimas de separación conyugal, núm. 109-91, medidas entre las cuales se estableció la cantidad de 40.000.- Pts. mensuales, por alimentos y contribución a las cargas del matrimonio, a pagar por el acusado, y en fecha de 31 de julio de 1991 se presentó demanda de separación, incoándose procedimiento núm. 231-91 del Juzgado de Primera Instancia, núm. 2 de Manacor, en el que recayó Sentencia en fecha 28 de diciembre de 1992, fijando la misma cantidad, Sentencia que no hacía referencia a las medidas provisionalísimas referidas. Sentencia que fue apelada por la esposa, recayendo Sentencia, en apelación, de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial en fecha 9 de febrero de 1994, estimando parcialmente el recurso… y no es de recibo presentar una querella antes de que se dictare Sentencia»(58).
«El Juez de lo Penal, en la Sentencia absolvió al querellado, limitando arbitrariamente, la norma del art.487bis) del CódigoPenal ,que estimó aplicable sólo al caso de «sentencias» y no al de otras «resoluciones»(59).
La doctrina en cambio entiende unánimemente en este punto que el Auto de Medidas Provisionales es idóneo a los efectos del término resolución del art. 487 bis (60).
2.Alimentos derivados de la filiación no matrimonial
Es obvio que la actual configuración del art. 487 bis no comprende losincumplimientos de pensiones alimenticias determinadas en resoluciones distintas de las que emanan de los procedimientos judiciales de separación, nulidad o divorcio.
Con esta exclusión parte de la finalidad protectora de la norma sobre los elementos más débiles de la familia se volatiliza, ya que queda circunscrita única y exclusivamente a la familia matrimonial, pese a la igualdad constitucional de todos los hijos y la reforima del Código Civil de mayo de 1981.
Esta situación hace pervivir una incompresible discriminación que unida a la situación procesal de los conflictos de filiación no matrimonial, llevan aún hoy en puertas del S. XXI a una extraña priorización de la prole y una diferente tutela que se determina solo por el nacimiento.
Quizá por ello el nuevo texto que se propone a través del Anteproyecto de modificación del Código Penal se configura en el art. 219:
«El que dejare de pagar durante tres meses consecutivos o seis no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, o proceso de alimentos a favor de hijos no matrimon iales, será castigado con la pena de multa de seis a veinticuatro meses»(61).
VII. NATURALEZA PÚBLICA DEL DELITO
La circular de la Fiscalía General del estado indica:
«Aunque puede resultar una incongruencia con respecto al tratamiento dado al abandono de familia básico del art. 487, que viene sometido al régimen de denuncia previa y perdón en favor de la armonía de las relaciones familiares, el que examinamos es delito público por lo que ha de ser perseguido de oficio, tanto por el juez que a través del procedimiento a él sometido tenga conocimiento de los incumplimientos punibles, como por el ministerio Fiscal que llegue a igual noticia, en especial si existen menores o incapacitados afectados por tales incumplimientos. Ello deberá llevar a los Fiscales que intervengan en procedimientos de nulidad, separación o divorcio a vigilar la ejecución de los convenios homologados o resoluciones judiciales firmes, y perseguir cualquier incumplimiento de las prestaciones asistenciales en favor del cónyuge o de los hijos»..
Igual criterio sostiene toda la doctrina. Pese a ello, la mayor parte de los hechos denunciados lo han sido por los particulares afectados, observándose que los jueces en los procedimientos de familia en los que se evidenciaban posibles conductas típicas no han deducido testimonios, en términos generales, para la depuración de posibles responsabilidades penales.
La Asociación de Mujeres Juristas THEMIS presentó ante el Consejo General del poder Judicial el 30-12-92 con registro de entrada 7771, un escrito denuncia en el que se daban los datos de las querellas coordinadas por la asociación desde octubre de 1989.
En este trabajo se expresaba que tres años después de la entrada en vigor de la reforma 77 abogadas de toda España habrán presentado 393 querellas y 15 ejecuciones civiles, en este tiempo se habían dictado 33 Sentencias que suponían un 8% de los asuntos, a 16 de febrero de este año, el total de querellas presentadas eran 555 de las cuales se han producido 79 Sentencias condenatorias y 30 absolutorias en los Juzgados de lo Penal, es decir un 19,6%.
El problema fundamental que se detecte es la lentitud en la tramitación de las causas, los innumerables Autos de archivo no razonados o razonados incorrectamente que requirieron recurso a la Audiencia para su subsanación.
En algunos casos la actitud desafiante del condenado es indicada incluso en las resoluciones que llegan a decir:
«Debido a la voluntad de no querer cumplir con lo acordado por la Autoridad Judicial»(63).
«Que el declarante no ha abonado cantidad alguna a la denunciante». «Que además sigue negándose a hacer efectiva cantidad alguna y no piensa pagar/e»(64).
VIII. EL DELITO CONTINUADO DE ABANDONO DE FAMILIA
La Fiscalía General del Estado estima:
«En cuanto a la conducta, al ser de trato sucesivo, plantea la cuestión de si cabe la continuidad delictiva o debe fraccionarse los períodos de impago en tantos delitos como plazos típicos incumplidos. La primera alternativa parece la correcta y más adecuada, tanto a la estructura del tipo como a los términos del art. 69 bis, pues se da la unidad de intención o dolo y la idéntica ocasión. Ahora bien, recaída sentencia condenatoria sobre un comportamiento de impago, la reiteración de esa conducta tras la sentencia debe valorarse y perseguirse como un nuevo delito»(65).
Pese a ello no se dan sentencias condenatorias en estos términos ni tampoco se observan escritos de acusación del Ministerio Público en seguimiento de tales directrices.
Curiosamente los tratadistas apenas hacen referencia a ello, pese a contemplar la cuestión desde la perspectiva incluso de la posible prescripción de las pensiones adeudadas (66)(67).
IX. LA RESPONSABILIDAD CIVIL QUE SE DERIVA
Pese a la existencia de un importante porcentaje de sentencias condenatorias en base a este delito, la inmensa mayoría exoneran de la responsabilidad civil en base a las siguientes consideraciones:
«Este Tribunal entiende que la aplicación del art. 19 del Código Penal no implica que toda la responsabilidad criminal conlleve a otra civil, sino que en el caso de existencia de perjuicios solo serán indemnizables en vía penal los que sean consecuencia «necesaria» y directa del hecho delictivo, debiendo mediar una relación causa-efecto entre la acción u omisión delictiva y el daño o perjuicio resultante. En el caso de autos se condena penalmente al acusado por el impago de las pensiones acordadas por los cónyuges y aprobadas inicialmente en el procedimiento de separación matrimonial habido, de modo que el perjuicio económico para la esposa denunciante deriva del propio incumplimiento de las obligaciones civilmente contraídas con anterioridad y con independencia de la comisión del delito, cuya satisfacción tiene suficiente y debido amparo en el proceso de ejecución a seguir en el ámbito del procedimiento civil matrimonial, sin que deba admitirse que la vía penal genera per se un doble título para reclamar el pago de la pensión reiteradamente no cumplida»(68).
Aunque la misma Sala concede la reparación en otra resolución de un supuesto idéntico.
«Por último, y en cuanto a la indemnización de perjuicios decretada en la sentencia de 100.000.-Pts. en favor de la Sra…,como madre de la menor.., debe ser entendida en pago de las mensualidades dejadas de satisfacer por el apelante hasta septiembre de 1990, y sin perjuicio de que este acredite, como manifestó en la vista de la apelación al Ministerio Fiscal, haber efectuado otros pagos a la perjudicada a cuenta del tal débito. Todo lo cual comporta la necesaria desestimación del recurso interpuesto conforme a lo interesado por el Ministerio Fiscal»(69).
Los argumentos contrarios a otorgar la indemnización se centran en:
«La condena al abono de las prestaciones económicas en la Sentencia penal supondría la vulneración del principio «non bis in ídem»; puesto que precisamente la conducta que sanciona el art. 487 bis consiste en el incumplimiento de la previa condena impuesta en un proceso civil de separación, divorcio o nulidad, y, en cualquier caso, tal condena en vía criminal resulta superflua cuando en el ámbito del proceso penal no se dispone de otros medios que los propios del proceso civil para ejecutar la declaración civil de la Sentencia, medios incluso de inferior eficacia…»(70).
«Dispone el art. 19 del C. Penal que toda persona responsable de un delito o falta lo es también civilmente. Ahora bien, tal precepto no implica que toda responsabilidad criminal conlleve otra civil. En caso de existencia de perjuicios solo serán indemnizables en vía penal los que sean consecuencia «necesaria» y directa del hecho delictivo. Dicho de otro modo ha de mediar relación de causalidad entre la acción y omisión delictiva y el daño o perjuicio sobrevenido. Proyectando tal doctrina al caso debatido, debe indicarse que la conducta que se sanciona en el mismo es el impago de prestaciones familiares establecidas en resolución judicial firme dictada en causa civil. No se produce ningún perjuicio directo como consecuencia de la comisión del delito tipifícado en el art. 487 bis; el perjuicio deriva de la falta de percepción de sumas a cuyo pago fue compelido el acusado para contribuir a la alimentación y educación de sus hijos en virtud de sentencia firme dictada en la Jurisdicción Civil, y es en definitiva el incumplimiento de las disposiciones de dicha resolución la que hace surgir el delito; puede decirse que éste nace a consecuencia del perjuicioy no a la inversa, ya que de no concurrir el último, lo que habría ocurrido si se hubiera cumplido la obligación establecida en la sentencia civil, nose habría consumado la infracción delictiva «(71).
En los Juzgados de lo Penal las denegaciones de la reparación se suelen argumentar bajo los siguientes criterios:
«La petición indemnizatoria que la acusación particular ha formulado procede ser desestimada, por cuanto: a) El impago de la pensión no es consecuencia del delito sino elemento principal de éste. Tal impago -el incumplimiento de la prestación- preexistente al delito, constituyéndolo de suerte que sin ésta nueva modalidad de abandono de familia no puede tenerse por cometida. b) La condena al pago de las mensualidades adeudadas sería la repetición de un pronunciamiento judicial; la obligación del acusado de abonar mensualmente determina cantidad de dinero ya ha sido establecida judicialmente: El juez civil cuando dictó la sentencia, estableció, con la posibilidad de su ejecución forzosa el título por el que ahora acusado queda obligado a la prestación económica. c) No es el Juez Penal el que detenta el poder para hacer efectiva por medios coactivos la prestación económica, sino el Juez Civil que, al dictar la sentencia, la declaró a favor de determinadas personas y a cargo de otra (en el primer caso la esposa e hijos del matrimonio; en el segundo caso el hoy inculpado). El proceso penal iniciado por el incumplimiento de una obligación de entregar una cantidad de dinero, no perturba el proceso civil, ni su iniciación suspenden el juicio de éste ni su resolución le pone término. El acreedor siempre puede, con base, en el título que posee y como en el caso enjuiciado sucede, ejecutar la acción ejecutiva para que se ejecute f orzosamente la obligación, para que su derecho sea satisfecho aún en contra de la voluntad del deudor. d) Por lo demás, sólo resta agregar que la finalidad de esta nueva modalidad de abandono de familia, no es lograr el cobro de las pensiones en el procedimiento penal, sino dentro del proceso civil, que es donde se fijan las recíprocas obligaciones necesarias para estructurar una nueva situación, la nacida de la ruptura matrimonial; más aún de lo que se trata realmente es de propiciar el cumplimiento voluntario de la obligación, esto es, de que el deudor cumpla espontáneamente la prestación a que resultó judicialmente obligada»(72).
De modo diametralmente opuesto otros órganos jurisdiccionales sí estiman la responsabilidad civil al considerar:
«Esta Sala viene declarando que la propia naturaleza del bien Jurídico protegido en el artículo 487 bis del Código Penal, eminentemente personal, consiste, en consecuencia, en la lesión de esos derechos de índole económica o patrimonial, tal ataque, tal lesión patrimonial permite y exige para su reparación concluir que, en cumplimiento de los artículos 19 y 109 del Código Penal y 112 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberá exigirse la responsabilidad civil dentro del proceso penal. Procediendo en este sentido la revocación de la Sentencia de instancia (73).
«Por lo que respecta a la responsabilidad civil derivada del delito del art. 487 bis) del Código Penal por el que es procedente condenar al apelante, dos precisiones: la primera que los únicos perjuicios acreditados son los derivados del impago de la pensión mensual;- y la segunda que el delito del art. 487 bis) es un delito permanente, lo que supone que el perjuicio civilmente valorable derivado de su comisión dura en tanto se va incumpliendo la obligación de pago, por lo que la condena civil derivada ha de extenderse a las cantidades debidas desde la fecha en que entró en vigor la Ley Orgánica 3/1989 hasta el momento de dictarse la sentencia recurrida»(74).
«El fondo del recurso de apelación atañe al tema de la responsabilidad civil. La parte apelante discrepa e impugna el argumento de que se sirve la Juzgadora para rechazar la pretensión del abonode 634.480.- Pts., argumento que se apoya en la existencia de una reclamación previa en la vía civil, lo que lleva a concluir a la Juez de instancia que podría darse un doble cobro de la pensión y un enriquecimiento injusto».
«Ante esta argumentación, solo cabe responder que la asiste toda la razón a la parte recurrente. Y ello es así porque en primer lugar el mismo argumento podría utilizar el acusado en la vía civíl, con lo cual la querellante no cobraría en ninguna de las dos jurisdicciones de lo que se decía que alguna tiene que ser la preferente y la preferencia la establece el art. 114 de la Ley Procesal Penal, cuyo párrafo prímero otorga de manera indubitada la prioridad a la jurisdicción penal sobre la civil, debiendo acordarse la paralización del pleito hasta que se resuelva la causa criminal»(75).
Otras simplemente indican:
«Las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al responsable de un delito o falta (art. 109), y toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente art.19″(76).
La situación al respecto resultó tan difícil que incluso la Fiscalía General del Estado evacuo una consulta específica sobre ello en la que se empezaba explicando:
«La Fiscalía consultante, tras dejar constancia de la falta de prosperidad de los recursos hasta entonces entablados contra aquellas sentencias condenatorias que, con f undamento en el art. 487 bis del Código Penal, omitían un pronunciamiento de responsabilidad civil, plantea la posibilidad de acoger, para el adecuado respaldo jurídico de futuros recursos, los argumentos elaborados por uno de los órganos decisorios que, de forma novedosa, ha consolidado una línea interpretativa favorable a la indemnización de perjuicios-art 101.3 del Código Penal- como derivación de toda sentencia condenatoria(77).
Llegando incluso a considerar:
«Es obligado a reconocer que la Consulta planteada resulta inseparable, en su dificultad, de los problemas interpretativos de toda índole que se derivan del propio art. 487 bis del Código Penal.
Tales censuras -algunas de las cuales han sido invocadas por órganos judiciales renuentes a la aplicación de la respuesta punitiva prevista en el tipo-son paralelas a la reivindicación de mayor rigor retributivo por parte de distintos grupos de opinión, que han criticado la tibieza judicial a la hora de castigar los incumplimientos típicos»(78).
Para concluir:
«En cualquier caso, con independencia de las consideraciones críticas formulables a todo razonamiento sustentado en la hermenéutica jurídica, la labor promotora de la acción de la Justicia, que incumbe al Ministerio Fiscal, ha de llevar a sus representantes a cimentar sus conclusiones en todos aquellos pilares que den fijeza a los objetivos auspiciados por la Fiscalía General, entre los cuales se incluye, como es notorio, el deseo de protección y reparación económica de los miembros de la familia más necesitados de amparo»(79).
Desde la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se presentan recursos ante todas aquellas sentencias condenatorias que no contemplan responsabilidad civil (también contra las absolutorias que no estiman ajustadas a derecho). Los razonamientos del Ministen’o Fiscal son como sigue:
«Este Ministerio Público entiende que la exclusión de responsabilidad civil en base a tal razonamiento no es ajustada a Derecho.
En primer lugar, no es baladí señalar el encaje sistemático del art. 487 bis del Código Penal bajo el título de Abandono de Familia. Si nunca se ha dudado que el delito de abandono de familia «clásico» del art. 487 puede generar responsabilidad civil, no hay base para entenderlo en relación con el nuevo tipo, que no es más que una modalidad de aquel abandono.
La declaración contenida en el art. 19 del Código Penal necesariamente ha de ser puesta en relación con el Título del Libro 1 y, particularmente, con el art. 101 del propio Código Penal. Ello conduce a determinar que el efecto jurídico de la responsabilidad Civil presupone, no sólo la existencia de una responsabilidad criminal, sino que, además, como consecuencia del hecho motivado y en el caso concreto que nos ocupa, haya tenido lugar la causación de un perjuicio.
Lo que en virtud de la responsabilidad civil se pretende resarcir son las consecuencias del perjuicio que acompaña a la comisión del delito, declarado probado. Consecuencias que, en el delito por el que fue condenado coinciden con la lesión para los bienes jurídicos que se tratan de proteger en el art. 487 bis del Código Penal, es decir, con su antijuricidad material.
El art. 487 bis está archivado bajo el epígrafe «Abandono de Familia», y como señala la Circular nº 2190 de la Fiscalía General del Estado «la lesión del bien jurídico se produce por el impago de la pensión en la forma típica -única interpretación que puede dar el necesario contenido familiar de antijuridicidad a la conducta prevista en el tipo, que de otra forma se convertiría en una simple manifestación de la prisión por deudas- y esa lesión del bien jurídico tiene que reponerse en la vía penal, lo que debe conducir a formarse también en esa vía la reparación del perjuicio causado.
Sirven también de apoyatura razones de Derecho Procesal, entre las cuales destaca el principio de economía procesal, con el que no se conformaría el obligar a los perjudicados por el delito a que acudan a la vía civil, una vez concluso el Juicio Penal, para ser reintegrados en sus derechos. A lo que debe agregarse que la vía penal es más rápida y eficiente que la civil ordinaria y, en consecuencia, sirve mejor a los perjudicados para hacer efectivos sus derechos.
Por otro lado y para rebatir el argumento utilizado por el Magistrado «a quo» de que no se debe condenar civilmente en estos casos porque las obligaciones que incumben al sujeto activo del delito están ya constituidas con anterioridad a su conducta delictiva diremos que el razonamiento es rechazable en absoluto. El art. 487 bis) del Código Penal describe la conducta omisiva de «El que dejare de pagar durante tres meses consecutivos… cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o hijos … «, de modo que el perjuicio económico correlativo a la conducta descrita, esto es, el impago, dimana precisamente del incumplimiento, esto es, de la comisión del delito. Sostener que la «deuda» dimana de la resolución judicial que aprobó el convenio regulador o estableció la prestación económica, como argumento para considerar que el delito no genera perjuicio es tanto como desconocer, de un lado, que lo genera responsabilidad es el incumplimiento y no la resolución judicial y que tal incumplimiento se criminaliza en aras de la protección de los derechos familiares. Mantener la tesis sostenida por el Magistrado «a quo» equivaldría análogamente, a sostener la ausencia de la acción civil dimanante de delitos como el de apropiación indebida del art. 535 del Código Penal en que la obligación (deuda) de entregar o devolver el « … dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble» tiene su origen en el « … depósito, comisión o administración o… otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos» y se criminaliza el incumplimiento de tales obligaciones mediante la incorporación al propio patrimonio de aquel dinero o efectos»(80).
X. COMPETENCIA JURISDICCIONAL
En un porcentaje elevadísimo de ocasiones el desarrollo de la averiguación sobre la comisión del delito e incluso su propio enjuiciamiento, redunda entorno a una nueva apreciación de aquello que un Juez civil ya sentenció.
Son muchos los órganos jurisdiccionales que no parten de la existencia de una resolución que ya implica «cosa juzgada» y que tiene además la peculiaridad de ser revisada en un incidente de modificación de efectos si se han alterado sustancialmente la circunstancias respecto de las existentes cuando se produjo el fallo.
Debemos constatar que no hemos observado igual comportamiento cuando se trata de causa incoada por un delito de desobediencia, siendo indiscutible la resolución y admitiéndose únicamente las causas de exención previstas en el propio Código Penal.
En los procedimientos seguidos en relación al art. 487 bis) en cambio abundan expresiones como sigue que absuelven al acusado:
«porque aún cuando no cumplió con la prestación establecida en la Sentencia de Separación, se ha hecho cargo de determinados gastos de ropa y bolsillo de su hija menor María del Sol, siempre a petición de ésta, e igualmente la abonó los gastos de la petición de ésta, e igualmente la abonó los gastos de la academia a lo largo del curso 1991-1992, por un importe aproximado de 10.000.- Pts. mensuales, entregándole asimismo distintas cantidades mensuales en los meses posteriores, mediante giro postal, cuyo importe no consta» «Por otro lado el acusado ha venido colaborando económicamentecon su hijo Juan Carlos, mayor de edad, desde que este abandonó el domicilio donde vivía con su madre»(81).
Otra decía:
«Pues aún cuando sea cierto que el acusado no viniese puntualmente entregando a su mujer la cantidad fijada como contribución a las cargas familiares del matrimonio y alimentos lo que ha quedado acreditado es que el mismo venía contribuyendo a tales fines mediante aportaciones económicas o en especie a los hijos habidos del matrimonio común lo cual no deja de ser una contribución, aún cuando no fuese hecha por vía de la entrega del numerario a la esposa…»(82).
Afortunadamente muchos otros órganos jurisdiccionales opinan:
«FUNDAMENTO DE DERECHO Primero.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de abandono de familia, previsto y penado en el art. 487 bis) del Código Penal, pues de lo actuado se desprende que el acusado conocía su obligación de pagar al existir una resolución firme en un juicio por separación, que el acusado fue requerido para el pago de la pensión y que fue éste unilateralmente el que decidió no pagar una parte de la pensión que tenía la obligación, sin acudir al Juzgado a pedir modificación de las medidas(83).
«De haberse producido tal eventualidad (la alteración o empeoramiento sustancial de las situación económica del acusado) podía y debía el acusado haber hecho uso de los mecanismos procesales previstos para instar la modificación y aún la suspensión de la pensión alimenticia, mecanismos que en ningún caso el acusado ejercitó»(84).
«Porque la supuesta causa de justificación que expone respecto de la imposibilidad material de pagar la pensión por su mala situación económica que pudiera entenderse como un estado de necesidad con independencia de que no se acredita debe ser rechazada porque en el procedimiento civil está prevista la posibilidad de modificar la cuantía de las pensiones, incluso la persona obligada a su pago si las circunstancias económicas cambian, es pues en el procedimiento civil, donde el acusado debe obtener la oportuna modificación de su obligación de prestación económica, pero mientras exita un mandamiento judicial de pago y se incumpla reiteradamente es evidente que se cometen el delito del artículo 487) bis del Código Penal»(85).
«Condena al querellado que ha alegado la falta de medios económicos haciendo presente que no acudió al juzgado en demanda de una modificación de la cantidad a abonar si esta le era excesivamente gravosa».
«Lo cierto es que en ningún momento llegó a pagar cantidad alguna, ni puso en conocimiento en Juzgado de Primera Instancia esa pretendida deficiente situación económica, a los efectos de instar la modificación de las medidas acordadas y, en concreto, una posible reducción de la cantidad señalada en tal concepto, tal y como permite el artículo 91 del Código Civil que precisamente contempla la modificación de medidas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias… En definitiva, pues admitida la inexistencia del pago este Tribunal considera que en la conducta del condenado concurre también el elemento subjetivo de la infracción … «(86).
XI. EL POSICIONAMIENTO IDEOLOGlCO Y EL RESPETO AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Por el seguimiento realizado de la Jurisprudencia se ha constatado de forma clara la enorme carga ideológica con que ha sido acogido.
El posicionamiento personal del órgano receptor de la querella y del enjuiciador al igual que el del revisor en apelación han influido de modo detestable desde el primer momento.
También el respeto al principio de legalidad ha operado y pensamos que el pulso en su favor está ya en la actualidad decidido.
El respeto a la Ley vigente y la obligación de Jueces y Tribunales de someterse a ello es una garantía del estado de derecho y del justiciable.
La igualdad ante la Ley tiene también su desarrollo en la igualdad ante la jurisprudencia.
El Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de derechos humanos tienen ya consolidada una línea que se expresa así:
«Por lo que se refiere a la presunta vulneración del art. 14 de la C.E. este Tribunal viene declarando reiteradamente que el derecho fundamental a la igualdad implica la prohibición de toda discriminación en la Ley o en la aplicación de la Ley; y que existe discriminación cuando dos supuestos de hecho iguales reciben un tratamiento diferente si una justificación objetiva y razonable»(87).
También:
«Entrando ya en el fondo de la cuestión, según reiterada doctrina de este Tribunal y que arranca de la STC 8/1981, dos son las condiciones que deben cumplirse para poder apreciar la existencia de discriminación en la aplicación de la Ley: Identidad desupuestos y aplicación desigual sin causa razonable. A su vez, el segundo requisito ha ido perfilándose en función de distintos criterios, entre los que destaca la posibilidad de apartarse de forma motivada del precedente, motivación que, sin ser necesariamente expresa, si debe ser manifiesta, y, en todo caso, ha de aparecer como solución genérica y aplicable a casos futuros y no como fruto de un mero voluntarismo selectivo frente a casos anteriores resueltos de modo diverso (STC 181/87 por ejemplo)»(88)
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha asentado que;
«Se produce una discriminación cuando una distinción de tratocarece de una justificación objetiva y razonable», afirmandoque «la existencia de tal justificación debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad exigída»(89)
Los requisitos acuñados jurisprudencialmente a los efectos de resolver sobre la vulneración del principio de igualdad son:
l’. – Que exista un término de comparación adecuado, para lo cual es exigible que se compare la resolución impugnada con otra u otras que se haya ocupado de supuestos idénticos.
2′.- Que el cambio de criterio sea inmotivado o arbitrario.
De lo expuesto en el análisis comparativo de las resoluciones en este trabajo, deberíamos llegar a deducir si se está produciendo una vulneración de principios constitucionales, como el de igualdad y el de tutela jurisdiccional efectiva.
A nadie se escapa que la norma protege especialmente a la mujer y a los hijos, a esta porque sociológicamente aún hoy supone el eslabón más débil de la familia y porque además tras la separación suele quedar con todas las cargas.
Por ello habría que examinar la posible existencia de una discriminación en razón del sexo.
En este sentido el propio Tribunal Constitucional alerta respecto de la discriminación indirecta y dice:
«La prohibición constitucional de discriminación por características personales y en particular por el sexo, como signo de pertenencia de la mujer a un grupo social determinado, objeto históricamente de infravaloración social, económica y jurídica se conecta también con la noción sustancial de igualdad. Ello permite ampliar y enriquecer la propia noción de discriminación, para incluir no solo la noción de discriminación directa, o sea, un tratamiento diferenciado perjudicial en razón del sexo donde el sexo sea objeto de consideración directa, sino también la noción de discriminación indirecta, que incluye los tratamientos formalmente no discriminatorios de los que derivan, por las diferencias fácticas que tiene lugar entre trabajadores de diferente sexo, consecuencias desiguales perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que tratamientos formalmente iguales o tratamientos razonablemente desiguales tienen sobre trabajadores de uno y de otro sexo a causa de su diferencia de sexo»(90).
Si se sustituye «trabajador» por «cónyuge» el criterio es igualmente válido, por ello cabría analizar todo lo expuesto siguiendo la pauta que esta misma sentencia indica para detectar los signos de discriminación indirecta:
«Ello implica que cuando ante un órgano judicial se invoque una diferencia de trato basada en las circunstancias que el citado precepto considera discriminatorias -en este caso el sexo- y tal invocación se realice precisamente por una persona perteneciente precisamente al colectivo tradicionalmente castigado por esa discriminación -en este caso las mujeres- el órgano judicial no puede 1imitarse a valorar si 1a diferencia de trato tiene en abstracto, una justificación objetiva y razonable, si no que debe entrar a analizar, en concreto, si lo que aparece como una dif erenciación f ormalmente razonable no encubre o permite encubrir una discriminación contraria al art. 14 de la Constitución Española».
XII. CONCLUSIONES
La reforma del Código Penal que introduce la punición del impago de pensiones derivadas de procedimientos matrimoniales fue consecuencia de la preocupación social por la gravedad de la lesión que esta conducta implica y gozó de una amplio consenso de las distintas fuerzas parla-mentarias.
La doctrina y los tribunales de justicia la acogieron con reticencia.
Después de cuatro años de andadura, su aplicación está empezando a normalizarse, pero la interpretación de la nonna lleva a soluciones desiguales de los mismos problemas, lo que se agudiza al quedar estos temas en las Audiencias Provinciales.
Pese a las diversas posturas que se exponen en este trabajo, parece que mayoritariamente se van definiendo algunas líneas que serían resumiendo los distintos apartados abordados las siguientes:
A) Los elementos que constituyen el tipo vendrían configurados por:
– La existencia de una resolución judicial derivada de un proceso matrimonial y que fuera ejecutable.
-Que la resolución contenga la obligación de pago de la pensión.
-Un incumplimiento del pago.
-Un período temporal de tres meses consecutivos o seis alternos.
B) La carga de la prueba respecto de la insolvencia del acusado correspondería a la defensa, entendiendo que la misma pudiera ser una circunstancia eximente o atenuante de la responsabilidad.
C) No cabe apreciar como modificativo de la conducta típica ni el pago parcial, ni la compensación o sustitución.
D) Las resoluciones comprendidas son las Sentencias derivadas de separaciones, nulidad y divorcio y los autos de Medidas Provisionales.
E) Es un delito público y por tanto perseguible de oficio sin que el perdón de la persona ofendida extinga la acción penal.
F)Cabe la apreciación de un delito continuado.
G)La responsabilidad civil en el aspecto que perdura con mayor controversia, si bien los Tribunales que no entienden comprendida la cantidad adeudada si aprecian los intereses y gastos de las prestaciones pedidas para cubrirlas.
NOTAS
1 Boletín Oficial de las Cortes Generales Congreso de los Diputados nº100-1 de 27 de octubre de 1988.
2 Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados nº 100-5 de 19 de diciembre de 1988.
3 Diario de Sesiones Congreso de los Diputados nº 179, Sesión Plenaria nº 172, celebrado el Jueves 16-03-89.
4 Boletín Oficial de las Cortes Generales, Senado de 05-04-89, nº 303 (a).
5 Boletín Oficial de las Cortes Generales, Senado de 26-04-89, nº 303 (e)
6 Boletín oficial de las Cortes Generales, Senado de 09-05-89, número 303 (d)
7 8 9 CortesGenerales, Diario de Sesiones del Senado ,sesión parlamentaria nº l2O de 17 de mayo de 1989.
10 Boletín Oficial de las Cortes Generales i-303 (f) de 23-05-89.
11 Miguel Bajo Fernández: La actualización del Código Penal. Madrid 1989.
12 J. Boix, Orts, Vives: la reforma del Código Penal en 1989, Valencia 1989.
13 Derecho Penal, Parte Especial 30 Edie. 1990, Muñoz Conde.
1 4 Rollo 139/92, Sección lª Audiencia Provincial de Madrid.
15 Jdo. Instrucción, nº 23 de Barcelona, R.A. 97191-6-
16 Jdo. Instrucción nº 23 de Barcelona, Diligencias Previas 740791-A.
17 Sentencia 02-03-93, Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, R-42697/93.
18 Sentencia de 08-06-93, Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, Rollo 139/93.
19 Sentencia 10-09-92, Sección 15 Audiencia Provincial de Madrid, Rollo 258/92.
20 Sentencia de 03-06-93, Juzgado de lo Penal 1 de Pamplona.
21 Sentencia 10-06-93 de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.
22 Sentencia Sección Segunda, Audiencia Provincial de Barcelona 23-03-94, Rollo 99~ l252J93-
23 Sentencia 19-01-93, Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona.
24 Sentencia Sección Segunda, Audiencia Provincial de Córdoba, 24-03-94.
25 Sentencia de 27-01-93, Juzgado de lo Penal, núm. 5 de Madrid, Juicio Oral 35/93,
26 Sentencia de 10-09-92, Sección 15 de Madrid, Rollo 258/92
27 Sentencia de 24-03-94. Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, Rollo 98/94.
28 Sentencia 24-05-93, Audiencia Provincial de Toledo.
29 Sentencia 18-03-93, Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona Rollo 78/93
30 Sentencia Sección Segunda, Audiencia Provincial de Córdoba 24-03-94.
31 Sentencia 10-06-93, Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.
32 Sentencia 08-10-94, Sección Segunda, Audiencia Provincial de Barcelona.
33 Sentencia 10-05-94, Sección Séptima, Audiencia Provincial de Barcelona, Rollo 112/94.
34 Sentencia 09-02-93, Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, Rollo 42/697-93.
35 Sentencia 29 -04 -9 1, Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, Rollo 81/91.
36 Sentencia de 24-05-93, Audiencia Provincial de Toledo.
37 Sentencia 19-01-93, Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona.
38 Sentencia 17-03-93, Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona
39 Sentencia Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid 10-05-94, Rollo 112-94.
40 Sentencia Sección Sexta Audiencia Provincial de Madrid, Rollo 7/93 de 02-02-93.
41 Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra Rollo 1050/92 de 20-10-92.
42 Sentencia Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona 01-07-92, Rollo 317-92.
43 Sentencia Sección Décima Audiencia Provincial de Barcelona 29-04-91, Rollo 81/91
44 Sentencia Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, Rollo 59/93.
45 Sentencia de 05-11-93, Audiencia Provincial de Valladolid, Rollo 796/93.
46 Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 16-03-93, Rollo 16/0034/93
47 Jdo. de Instrucción, nº 2 de Badalona, D.P., nª 8682/92-A.
48 Sentencia de 3 0 de julio de 1993, Jdo. de lo Penal, nº 20 de Barcelona, P.A. 64/93.
49 Sentencia de 26-07-92, Jdo. de lo Penal núm. 11 de Barcelona Juicio Oral 110/92.
50 Sentencia de 16-09-93, Sección Sexta, Audiencia Provincial de Madrid, Rollo 263/93.
51 Sentencia 30-07-93, Jdo. de lo Penal, nº 20 de Barcelona, P.A. 64193.
52 Sentencia 30-09-93, J53 Sentencia 197/92, P.A 159/92, Jdo. de lo Penal de Segovia.
54 Sentencia de 24-10-92. Jdo de lo Penal no 13 Madrid, P.A nº 349/92.
55 Sentencia de 02-04-93, Sección Primera de la Audiencia Provincial de Medidas, Rollo 6/93.
56 Sentencia de 16-11-92, Jdo. de lo Penal núm. 2 de Madrid, Juicio Oral 449/92.
57 Circular de la Fiscalía General del Estado 2/90.
58 Sentencia del Jdo de lo Penal núni. 4 de Palma de Mallorca, P.A 167/93 de 08-04-84
59 Jdo. de lo Penal, núm. 1 Las Palmas de Gran Canaria, P.A 127/92.
60 Miguel Bajo Fernández, J. Boix, Orts, Vives, Cobo del Rosal, obras citadas,
61 Proyecto de Reforma del Código Penal.
62 Circular de la Fiscalía General del Estado ya mencionada.
63 Sentencia de 09-12-92, Jdo. de lo Penal, núm. 22 de Madrid, Juicio Oral 423.
64 Jdo. de Instrucción, núm. 2 de Sevilla, P.A. 145/91-1
65 Circular de la Fiscalía general del Estado antes citada.
66 M. Cobo del Rosal – J. C. Carbonell, Mateu, Obra citada.
67 J. Boix – E, Orts – T. S- Vives obra citada.
68 Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia de Barcelona de 06-05-94, Rollo 217-94 al igual que otras Sentencias de esta misma Sala como la de 16-03-93, Rollo 16-0034/93 la de 24-03-93, Rollo 172/93.
69 Sentencia Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona de 04-05-92, Rollo 9672-91.
70 Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 24-05-93.
71 Sentencia de la sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16-03-93, Rollo 16-0034/93.
72 Sentencia de 28-04-93, Jdo. de lo Penal núm. 3 de Madrid.
73 Sentencia Sección Novena.Audiencia Provincial de Barcelona, 23-03-94. RolIo367/9474 Sentencia de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29-04-91, Rollo 81/91.
75 Sentencia de 25-05-92, Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid.
76 Sentencia de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona ,Rollo l72/93 de 24-03-93.
77,78,79 Consulta 1/3 de la Fiscalía General del Estado de fecha 16-03-93.
80 Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal en el P.A. 476/92 del Jdo. de lo Penal nº 16 por la no condena al pago de la responsabilidad civil.
81 Sentencia del Juez de lo Penal 16 de Madrid, Juicio Oral 309/92.
82 Sentencia 19-01-93, Sección Novena, Audiencia Provincial de Madrid.
83 Sentencia 18-03-92, Jdo. de lo Penal 21 Madrid P.A. 2141/91.
84 Sentencia 20-07-92, Jdo. de lo Penal 1 de León P.A- 170/92.
85 Sentencia 08-03-93, Audiencia Provincial de Palencia, Rollo 13/93.
86 Sentencia 24-03-93, Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, Rollo 172/93.
87 Sentencia TC de 15-02-89, nº 38/89.
88 Sentencia TC 115/89 de 22 de junio, Sala 1ª.
89 Sentencia del T. Europeo de Derechos Humanos de 23-07-68 y 27-10-75.
90 Sentencia l45/9l de julio del T.C.