1.4.1.- Artículo sobre la situación de los hijos en los procesos separatorios del libro «La situación jurídica de la mujer en los supuestos de crisis matrimonial». Publicaciones de la Universidad de Cádiz 1996.
EN INTERES DEL MENOR
María José Varela Portela
Abogada del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona
Los artículos 154 y 92 del Códico Civil establecen un mandato a los jueces que indica con claridad que todas aquellas resoluciones que impliquen a menores «el interés» de estos es el que debe prevalecer.
El artículo 3 de la Convención de Derechos del Niño dice:
«En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las Instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales las Autoridades Administrativas o los Organos Legislativos, atenderan primordialmente al interés superior del niño».
Estos precesptos al igual que el artículo 59 del Código Civil y el artículo 5.b de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de Naciones Unidas de 18 de Ddiciembre de 1979, utilizan el mismo concepto como prioritario «el interés del menor».
La prevalencia que se establece parece lógica y alejada de toda controversia, pero la cuestión se complica cuando se quiera determinar como se concreta.
La Ley deja al arbitrio Judicial la materialización del mandato, sin pautas, sin limitaciones, será por tanto cada organo Jurisdiccional quien estime las situaciones según su buen saber y entender.
¿Una formulación tan amplia, sin pautas, es suficiente garantía para el justiciable?
Por mucho que el artículo 3.1 contenga el mandato de interpretación y aplicación de las leyes atendienddo fundamentalmente a la realidad social las cuestiones que dejan un margen tan amplio de discrecionalidad dan lugar a muy diversas soluciones, lo que aumenta la inseguridad jurídica.
Valgan como ejemplo dos casos que se exponen brevemente.
A)El Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Mataró dictó sentencia el 13 de Marzo de 1991 otorgando la custodia de una niña al padre en base a los siguientes razonamientos:
» Conforme el artículo 159 del Código Civil habrá de decidirse judicialmente, siempre en interés de los hijos, a quien debe ser aquella atribuido. En el caso de autos y tras un exámen minucioso las alegaciones de las partes y de una valoración conjunta de la prueba practicada conforme a la sana crítica se ha llegado a la conclusión, sin que ello suponga detrimento alguno a la posición de la madre, de la superior conveniencia e interés para la menor que la guarda y custodia de esta sea atribuida al padre para lo que se han tenido en cuenta las siguientes consideraciones: la posición económica del padre va a permitir que pueda dar a su hija un confortable nivel de vida y una adecuada educación e instrucción; el cariño mostrado por el padre al recibir y mantener con él a su hija con motivo del traslado voluntario de la madre a la localidad de Dos Hemanas , situación esta que continua actualmente; la integración de la niña ZORAIDA en el entorno cultural, lingüístico, familiar y de relaciones sociales y escolares en el que hasta el momento ha estado inserta con el peligro que pudiera comportar, dada su corta edad el ser trasladada a un ambiente totalmente nuevo y distinto del que le es concocido y habitual; dada su edad, próxima a los siete años, no precisa imprescindiblemente la atención, cuidados y cariñoo maternales que el artículo 159 del C.C. antes de su reforma por Ley 11/1990 de 15 de Octubre, exigía para los menores de aquella edad, los períodos de .carencia de atención familiar directa de los progenitores se producen lo mismo en el padre que en la madre ya que también ésta, profesora de E.G.B. debe desarrollar diariamente su actividad fuera del entorno familiar. Las razones expresadas llevan a concluir que la guarda, cuidado y custodia de la nenor ZORAIDA y en razón a que se considera más beneficioso para ello, debe ser atribuida a su progenitor Dn. C. C. V., sin perjuicio de los derechos de comunicación, visitas y estancia a favor de la madre, que se indicarán.»
B)El Juzgado de 1ª Instancia núm. 16 de Barcelona (Jdo. de Familia) dictó Sentencia el 2 de Mayo de 1991 en un Incidente de modificación de efectos de divorcio, cambió la custodia de un niño que llevaba 6 años viviendo con la madre (desde que se produjo la separación de hecho) argumentando:
Se pide por modificación de circunstancias el cambio de régimen de visitas por haberse trasladado la actora a Betanzos donde su actual esposo trabaja como taxista; y si bien ha quedado ello así demostrado, no así la necesidad del matrimonio de trasladarse a aquella población pues en esta tenían trabajo, siendo muy casual que ambos sean despedidos al mismo tiempo y ésto se hace más sospechoso cuando del informe de los detectives privados aportado y debidamente ratificado se constata que la misma continua trabajando en la misma empresa, después de producido el despido. en el que se consigue conciliación al primer intento. Aunque no se puede probar la intención tenida por la Sra. T. marchando a Betanzos, si que cabe concluir que al hacerlo no tuvo en cuenta los intereses del menor, hijo de los aquí litigantes apartándolo de su ambito escolar, de relación con sus familiares y primordialmente dificultando la relación con el padre. Por ello el cambio en las circunstancias producidas, ha de afectar más profundamente en la guarda y custodia al padre, concediendo a la misma el régimen de visitas interesado para el padre, la que deberá recogerlo y devolverlo en el domicilio materno a su costa exclusiva.»
Preocupada por los problemas que se suscitan en las rupturas matrimoniales o de pareja en relación a los hijos, quisiera hoy desgranar, reflexionar y debatir sobre una serie de puntos que creo centrales en esta cuestión.
I.- LA RESPONSABILIDAD DE LA DECISION
La primera cuestión que se plantea es que estando la guarda y custodia de un menor implícita en las decisiones inherentes a la patriapotestad, su atribución es una responsabilidad de los progenitores que deberían ser capaces de consensuar al ser ambos quienes mejor conocen su concreta situación, las peculiaridades que concurren y las posibles y variables fórmulas de abordarla.
Es obvio que una decisión serena en este campo, aunque persistiera el desacuerdo en otros aspectos supondría una clara demostración de madurez y protección a los menores.
En una perspectiva de acuerdo, las partes pueden regular con toda precisión no solo la custodia sino también el ejercicio de la potestad sobre los hijos, la permanencia con cada uno de ellos, etc.
Si el entendimiento es muy profundo nada obsta a que se establezca una forma compartida de su ejercicio, siempre y cuando el dialogo y respeto entre los progenitores permitan ir haciendo un seguimiento cotidiano del consenso, ahora bien cuando los adultos no dialogan, no se respetan, no comparten criterios educaciones ¿Es obrar en interés del menor ahogar por una custodia compartida?
¿Beneficia al niño llevar a su vivencia diaria la dualidad de dos sistemas de valores antagónicas, enfrentados y contradictorios?.
¿Cuando se solicita custodia compartida en un pleito contencioso que destila rencor, rabia y enfrentamiento visceral, se está pensando en el menor y su bienestar?
Es obvio que si las partes no son capaces de regular cuestión tan esencial de la familia que formaron, deberá ser el Juez quien dirima la controversia, con lo que de alguna manera se produce una inhibición de la responsabilidad que comporte la decisión de traer hijos al mundo.
En ocasiones la imposibilidad surge porque las emociones tan en primer plano en estos conflictos impiden un analísis racional de la situación.
En otras, el hecho de que la custodia comporta la concatenación de una serie de efectos económicos (uso del domicilio, pensiones, alimenticias … ) hace que la batalla por los hijos sea la pantalla de otros intereses.
En última instancia el Código Civil prevee la figura del Ministerio Fiscal en los procedimientos, para salvaguardar a los menores.
La actuación del Ministerio Público ha sido durante estos años poco activa, con carácter general. No compareciendo a las Medidas provisionales, a las explotaciones ni en las pruebas.
Curiosamente se detectó una mayor participación en los casos de mutuo acuerdo en los que suelen informar en los convenios y en ocasiones se oponen a las custodias compartidas que se reflejan en ellos.
En este sentido la Instrucción de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 20 de Octubre de 1995 se pronuncia incluso por mantener una vigilancia sobre ello y sobre las visitas amplias que puedan intentar disimularlo, para evitarlo.
Il.- EL BEBE Y EL NINO PEQUEÑO
Antes de la reforma del Código Civil de 1990 el artículo 159 decía:
«Si los padres viven separados y no decidieran de común acuerdo, los hijos e hijas menores de siete años quedarán al cuidado de la madre, salvo, que el Juez, por motivos especiales, proveyera de otro modo»,
La norma coexistía con los artículos 154 y 92 que sostenía corno el actual artículo 159 el criterio del «interés del menor».
Si discutía si por su colocación sistemática el precepto era de aplicación solo a la filiación no matrimonial, al regular el artículo 92 la cuestión en relación a los procedimientos de nulidad, separación y divorcio.
No obstante el 17 de Mayo de 1989 el Juzgado de primera Instancia. núm. 18 de Barcelona plantea cuestión de inconstitucionalidad en relación a él.
El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el que mantenía la constitucionalidad del citado precepto, argumentando el amparo Constitucional que el artículo 39.2 y 3 de la Carta Magna establece a las madres y los hijos y que esta especial protección está reafirmada en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en tratados y, Convenios Internacionales ratificados por España: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, (1966) Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y Culturales (1966). Declaración de los Derechos del niño aprobada por unanimidad por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959 y expresando incluso que esta es la razón última por la que la Ley Orgánica 1/1979 General Penitenciaria facilita que las intemas tengan en su compañía a los hijos que no hayan alcanzado la edad de escolaridad obligatoria.
Al entrar en vigor la Ley 11/90, el Tribunal Constitucional entendió que no cabía ya pronunciarse sobre la cuestión suscitada al haberse modificado el texto objeto de la misma.