1.4.5.- La protección de la maternidad en los procesos de separación y divorcio
PROTECCION A LA MATERNIDAD EN LOS PROCEDIMIENTOS DE SEPARACION Y DIVORCIO.
Mª José Varela Portela y Lara Padilla Varela.
Con la colaboración de Mónica Alvarez Y Patricia Hernansaez (Abogadas del Colegio de Barcelona.)
Este trabajo no hubiera sido posible sin el respaldo constante e imbatible al desaliento, del profesor de Derecho Civil de la Facultad de Barcelona Dr. Carlos Vilagrasa Alcaide, que nos ayudó a remover los obstáculos a fin de poder acceder a los datos que lo han hecho posible.
Debemos a la compañera de Madrid Sara Resa, el asesoramiento relativo al derecho comparado.
Tal y como nos comprometimos lo presentamos al XVII Congreso Estatal de Mujeres Abogadas que se celebra en Valladolidad los días 30-31 de octubre y 1 de noviembre de 2004, y luego al Congreso de los Diputados y al Parlament de Catalunya.
Nuestro agradecimiento a Jueces y Secretarios/as de los Juzgados de Familia que nos facilitaron el acceso a las sentencias.
Nuestro agradecimiento también a Carles Herrando Costa, por su soporte informático.
PROTECCION A LA MATERNIDAD EN LOS PROCEDIMIENTOS DE SEPARACION Y DIVORCIO.
INTRODUCCIÓN
Los artículos 9.2 y 39 de la Constitución establecen la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección a la familia y las condiciones para la libertad y la igualdad de los individuos y de los grupos en los que se integra, el art. 39.2,expresa:
«Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la Ley con independencia de su filiación y de las madres cualquiera que sea su estado civil. La Ley posibilitará la investigación de la paternidad».
Han pasado 25 años desde la aprobación de la Carta Magna y 23 desde que la Ley 30 /81, modificara el Código Civil en materia de separación y divorcio.
Hoy asistimos ante iniciativas legislativas que pretenden actualizar nuestra legislación en este campo y a un debate social polarizado por las ideas que algunas asociaciones de separados han puesto en circulación relativas a que los hombres están discriminados en los procesos de familia.
Por ello, a fin de poder estudiar no solo la norma sino también su aplicación y por tanto la devolución que la sociedad tiene de la legalidad vigente pensamos en el desarrollo de este trabajo.
Estudiamos mil sentencias relativas a la custodia de los hijos en los procedimientos de separación y divorcio de las cuales 400 eran de mutuo acuerdo, 400 contenciosas en primera instancia y 200 correspondían a la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales.
Las 800 de primera instancia se obtuvieron de siete Juzgados de Familia de Barcelona y uno de Mataró.
No pasaron mas selección previa que la exigencia de que existieran hijos menores y se corresponden a los años 2002 a 2004.
Las 200 restantes son de las bases de datos que publican las resoluciones de las Audiencias Provinciales.
Hemos prestado especial atención a la custodia compartida, tanto en los convenios como en las sentencias de los pleitos contenciosos, así como los elementos que jueces y tribunales tienen en cuenta para configurar el interés superior del menor.
1.-LOS PROCEDIMIENTOS EN PRIMERA INSTANCIA.
Los procedimientos de separación y divorcio han ido progresivamente aumentando en el trámite consensual, según datos que procedían de la Magistratura de nuestro país.
Así el Magistrado Pérez Marín indicaba:
“en una estadística que realicé en Málaga se podía comprobar como en los años 1981 y 1982 solo acudían al procedimiento consensual el 30 % aproximadamente de las parejas y en el año 2000 la proporción es inversa, es decir entre el 65 y el 70% de las parejas terminan su relación firmando un convenio regulador.”
(Reparto de la convivencia de los hijos menores de edad en situación de crisis matrimonial Ed. Dykinson 2002)
La Memoria del Consejo General del Poder Judicial del año 2002, desde una perspectiva mas amplia, ya que afecta a todos los Juzgados de España, refería que en el los procesos de derecho de familia se incrementaron en un 13 %, lo que implica un aumento de las separaciones y divorcios, pero al mismo tiempo da cifras concretas :
El tramite consensuado alcanzó a 24.523 divorcios y 49.022 separaciones,
mientras el contencioso era de 17.494 divorcios y 24.010 separaciones.
Si el total de los procedimientos de mutuo acuerdo alcanza 73.545, frente a 41.504 en los hay enfrentamiento, podemos concluir que el 64 % de españoles autorregulan los efectos de su ruptura, lo someten a criterio judicial.
Los procedimientos consensuados
Nos pareció por lo tanto fundamental estudiar la situación pactada en los procedimientos de mutuo acuerdo, para ello tuvimos que acudir a los
Juzgados de Familia, ya que al no llegar a las Audiencias Provinciales ni Tribunales Superiores, no formaban parte de la jurisprudencia.
El profesor Francisco Rivero, indica en su estudio sobre 1.836 sentencias de tres Juzgados de poblaciones diferentes de Cataluña (urbana, suburbana y rural) que no hay diferencias en cuanto al tipo de proceso matrimonial según la clase de población ya que los trasvases poblacionales y la incidencia de la emigración (incluida la interior) en áreas alejadas de las grandes ciudades han tenido un efecto igualitario en el aspecto procesal-matrimonial.
Conocíamos algunos estudios realizados, pero ninguno que partiera de situar la realidad existente, contabilizando en primer lugar las veces que padres y madres asumían el cuidado diario, luego en que proporción solicitaban del Juzgado la custodia, dentro de los pleitos contenciosos.
El debate social planteado a raíz de la reforma legal anunciada en el derecho de familia, ha convertido el afán de investigación en casi una necesidad para poder asentar o rebatir premisas que vienen desarrollándose en el ámbito jurídico y sociológico.
El análisis de los procedimientos nos ha confirmado algo que los operadores jurídicos (jueces de familia, secretarias, fiscales, abogados especializados … ) ya conocían aunque no tuvieran contabilizado y que se refleja con cifras en el siguiente gráfico:
En convenios reguladores se acuerda pues por abrumadora mayoría (93 %) que los hijos queden bajo los cuidados de la madre.
Esto supone que los hombres se autoexcluyen. Nadie ni la Ley ni la judicatura les obliga a ello.
Si tenemos en cuanta que la mayoría de los trámites son consensuados, se refuerza aun más que en la ruptura, se reproducen los roles que los sociólogos describen en la cotidianidad de las familias: Las mujeres son
quienes asumen el cuidado de los hijos durante la crianza, de una manera evidente muy superior a la de los hombres que solo la pactan en el 7 % de los casos.
El convenio regulador, permite que también establezcan a medida el tiempo y modo de relacionarse con el hijo el progenitor no custodio.
El estudio revela que como régimen de visitas mas frecuente, se establece el de fines de semana alternos y mitad de las vacaciones de navidad semana santa y verano.
La posibilidad de visitas entre semana no se utiliza en el 63 % de los casos, de ese 93 % que están bajo la custodia de la madre.
El poder estar en compañía de los menores un día a la semana además de los fines de semana alternos se acuerda en el 24 % y la posibilidad de dos días a la semana el 9%.
En múltiples ocasiones se adicionaba una cláusula que indica que solo se realizarían las visitas si el horario laboral del padre se lo permite y avisando de ello previamente a la madre.
En el 7 % de casos en los que la custodia la tiene el padre, no se pactan visitas intersemanales en el 50 % y en caso de acordarlas predominan dos días a la semana con el 25 %, frente a un día con el 15 %.
Quisimos ver si los progenitores no custodios tenían en verano la mitad de las vacaciones escolares a sus hijos como habitualmente acuerdan los Juzgados, cuando son ellos quien lo deciden y el resultado fue que así sucedía solo en la mitad de los casos, existiendo variaciones también cuando las visitas correspondían al padre o a la madre.
De todo cuanto antecede se deduce con claridad meridiana, que la inmensa mayoría de las parejas separadas convienen que los hijos vivan con la madre y que los padres deciden ver a sus hijos mayoritariamente un fin de semana de cada dos y la mitad de las vacaciones.
En las de verano en ocasiones “la mitad”, se expresa luego como un mes, pero en las que no lo indica aplicamos el criterio de mitad del tiempo de vacaciones escolares del menor.
La posibilidad de establecer cláusulas en los acuerdos separatorios es usada para resolver los problemas que la ruptura provoca, tanto en el ámbito de las relaciones personales como en el económico, de modo que muchos convenios las contienen relativas a la liquidación del régimen económico y / o a la división de bienes.
Encontramos reguladas junto a las comunicaciones de los hijos, estipulaciones relativas a los animales domésticos mencionados por su nombre y con un régimen de visitas, lo que nos da una idea de hasta que punto el convenio regulador es instrumento hábil para singularizar los efectos de la ruptura en cada pareja.
Como este estudio no se centró en los aspectos económicos, no vamos a entrar en ello, pero ha llamado la atención que en los convenios reguladores en los que se acordó la custodia de los hijos para la madre, ella renunciaba en una proporción tan alta como el 90 % a la pensión compensatoria y se acordaba el uso del domicilio, sin que fuera de su propiedad, solo en el 41 % de los casos, siendo la mayor parte de estos relativos a viviendas de alquiler.
Hay casos en los que se otorga el uso de domicilio que es casa-cuartel de la guardia civil.
Los procedimientos contenciosos
Luego quisimos saber en cuantas ocasiones es objeto de controversia la custodia de los hijos, ya que la existencia de procedimientos contenciosos no implica que forzosamente sea objeto de disenso el reparto de responsabilidades respecto de la prole.
Aunque pensamos que el enfrentamiento sería en demanda de la custodia, encontramos un caso en que ni el padre ni la madre querían hacerse cargo del cuidado diario de un adolescente, aunque obviamente esto es una anécdota en el conjunto de los litigios.
Efectivamente se comprobó que en 77 % de los casos el hombre no la solicita para sí en un 1 % la pide compartida y solo en el 22 % la antepone.
Si ponemos en relación la petición masculina relativa solo al 22 % de los contenciosos y que estos no son mas que el 36 % de las separaciones y divorcios, resulta finalmente que son el 7, 9 % de los hombres los únicos que la demandan.
También quisimos conocer en que porcentaje se acordaba la custodia por sexo del progenitor, cuando era solicitada por ambos y observamos que no había sido concedida de modo compartido nunca, pero si se otorgaba al padre en el 28 % de las ocasiones en las que la pedía.
Esto implica que mas de uno de cada cuatro padres que la solicitan la obtienen.
Si se tiene en cuenta que según el Instituto de la Mujer en 1990, solo una de cada diez mujeres comparte el cuidado diario de los hijos a partes iguales con su compañero, el resultado de la aplicación de la Ley no resulta en modo alguno discriminatorio para los varones.
El pasado 12 de octubre el diario El País, tras cruzar las cifras oficiales de natalidad del Instituto Nacional de Estadística y las concesiones de permisos de maternidad recogidas por el Instituto de la Mujer, concluye que los padres que tuvieron el permiso tras el nacimiento del hijo fueron 1,54 % de todos los concedido en el año 2003, y que pidieron en una proporción del 3,62 % de las excedencias concedidas para el cuidado de los hijos.
Estos datos se añaden a otros como el que 70 % de los casos de abandono laboral femenino se relaciona con la maternidad, según el Instituto de la Mujer.
La dedicación por sexos al cuidado de la prole queda reflejada en los estudios de LA MUJER EN CIFRAS, de la encuesta “usos del tiempo” de dicho Instituto que nos aporta los siguientes datos:
Año: 2001
Ambos sexos Mujeres Hombres
Total 5 h 18′ 7 h 22′ 3 h 10′
Trabajo de la casa 2 h 23′ 3 h 58′ 0 h 44′
Mantenimiento 0h 41′ 0 h 27′ 0 h 55′
Cuidado de la familia 1 h 22′ 1 h 51′ 0 h 51′
Compras 0 h 40′ 0 h 53′ 0 h 26′
Servicios 0 h 13′ 0 h 13′ 0 h 14′
Algunos estudios indican que cuestiones tales como comer en compañía de los hijos sucede con los padres en un 24 % y con las madres en un 48 % en cuanto al desayuno, en la comida ellas están en un 62 % y ellos un 38% y en las cenas ellas un 73 % y ellos 56%. (Familia y Vida cotidiana. Jesús Palacios, y otras del libro Familia y desarrollo humano . Alianza Editorial 2003.)
Estos autores consideran que el cambio mas importante de los roles por sexos ha sido la incorporación de la mujer al mercado de trabajo, pero ello no supone que dejen de asumir el cuidado de los hijos, y citan el estudios realizado por Durán en el que sobre 32 tareas relacionadas con el trabajo en la familia, 28 son desempeñadas mayoritariamente por mujeres y sólo dos por los hombres (conducir y encargarse del mantenimiento del coche familiar).
Dice Inés Alberdi (Evolución de la familia en España) que las mujeres tengan o no actividad laboral fuera de casa, suman mas horas de trabajo que los hombres y el tiempo libre de las mujeres gira mas frecuentemente en torno a la familia y la red familiar, mientras que los hombres en mayor frecuencia usan el tiempo libre con sus amigos y fuera del hogar tanto los días laborables como los festivos.
Ante esta realidad contrastada por los organismos oficiales de nuestro pais no es de extrañar que algunas sentencias aludieran a peticiones infundadas de progenitores semiausentes.
Criterios que se utilizan en las sentencias en primera instancia
Al analizar las resoluciones se estableció un listado de criterios a fin de conocer los mas determinantes en la decisión para los jueces de familia.
Observamos que en numerosas ocasiones no era solo uno el que había llevado a la decisión judicial y tampoco eran exactamente igual cuando se otorgaba a los hombres que a las mujeres.
A las madres se les concedía por idoneidad (determinada por las periciales psicológicas) en el 32 % y/o dedicación 31 %, ocupando el tercer lugar la voluntad de los hijos, como criterios fundamentales.
No se establecían criterios de protección a la maternidad o de preferencia de un sexo sobre el otro.
La dedicación se consideraba tanto en términos del presente, entendiendo como tal el momento en el que se producía la resolución, como en la realidad consolidada hasta el momento en la dinámica familiar hasta ese momento.
Los que sirvieron para acordar la custodia hacia el progenitor varón fueron en primer lugar por voluntad de los hijos y en segundo lugar por idoneidad, siendo el tercer criterio por enfermedad mental de la madre.
La voluntad de los menores era en estos casos mayoritariamente de adolescentes.
Los criterios de enfermedad mental, aunque fuera leve, se anteponían a la dedicación existente.
Los datos estadísticos obtenidos por este trabajo, son muy semejantes a los que hizo públicos la Federación de Asociaciones de Mujeres Separadas y Divorciadas, sobre una base de 75.000 casos consultados, al indicar que “En los procesos de separatorios de mutuo acuerdo, se viene otorgando a la madre la custodia en el 95 % de los casos, dándose la circunstancia de que dicha determinación llega al Juzgado previamente establecida por los progenitores firmantes del acuerdo. En los procesos contenciosos, la discusión sobre la custodia de los hijos/as, reclamada por ambos progenitores, sólo alcanza a una franja del 15 al 20 %. Entre el 80 y el 85 % de los casos no se plantea discusión.”(Ana Mª Perez del Campo.
“Información y propuestas de la Federación de Asociaciones de Mujeres Separadas y Divorciadas al Proyecto del Gobierno sobre modificación del Código Civil en materia de separación y divorcio” septiembre 2004).
2.–LA JURISPRUDENCIA DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES.
El estudio de las 200 sentencias de las Audiencias Provinciales se centró en aquellas que dirimían sobre recursos relativos a la custodia de los hijos.
Téngase presente como se ha dicho que la mayor parte de las rupturas se tramitan de mutuo acuerdo y que las contenciosas solo se litiga por la custodia en un porcentaje reducido, por tanto los datos nos servirán para conocer los criterios, no la magnitud de su aplicación práctica.
Criterios por los que las Audiencias conceden la custodia a las madres y la deniegan a los padres que la solicitan:
a) Mayor dedicación de las madres a las necesidades de los hijos:
Se aplica este criterio también para refrendar una situación de hecho. Se hace tanto a los supuestos en que la madre ha sido siempre la que ha llevado la mayor carga en el cuidado de los menores como para aquellos en que los cónyuges inicialmente pactaron que la madre ostentaría la custodia del menor y pasados unos años el padre quiere ejercerla sin que exista motivo alguno que imposibilite a la madre.
La jurisprudencia se basa en el principio “favor filli” entendiendo que el cambio entraña un riesgo en estos casos en que los menores están perfectamente adaptados a la vida con la madre. Ello no quiere decir que el contacto con el padre tenga que ser mínimo: puede existir un régimen de visitas amplio que no comporte un cambio de custodia.
b) Idoneidad:
Se llega a la convicción por parte del Juzgador de que se trata de la persona que va a cuidar mejor del menor o que le va ofrecer las mejores condiciones para su desarrollo teniendo en cuenta toda una serie de factores que se estudian en cada caso concreto pero especialmente los informes psicológicos.
Así de la observación de todos los criterios expuestos: dedicación, edad del menor, horarios laborales, circunstancias personales de los progenitores, desarrollo de la vida común… se llega a la conclusión de que la atribución de la custodia a la madre será la opción que mejor garantice los derechos del niño, lo que le suponga un menor trastorno y le ofrezca las mejores perspectivas para su formación y desarrollo.
c)Voluntad del menor:
Es importante señalar que en las sentencias estudiadas el criterio de la voluntad del menor, por sí solo, para obtener la custodia materna no ha sido relevante. Es más, al porcentaje del 8% de los supuestos hemos llegado por que en la sentencia se señalaba como uno de los criterios más importantes para la concesión de la misma pero en ningún caso ha sido el único.
En contraposición como veremos es el criterio estrella en el caso de la custodia paterna.
c) Horario:
Las Audiencias señalan que este criterio ni es único ni es automático sino que se tiene en cuenta en base a las circunstancias concurrentes en cada caso a fin de decidir cual es el progenitor que mejor podrá hacerse cargo del menor.
Se tiene en cuenta si en algún caso destaca de forma importante el tiempo disponible por parte de la madre, para ocuparse de las necesidades de los hijos (que son mayores cuanto más pequeños son éstos) o destaca en sentido contrario la imposibilidad material de compatibilizar el cuidado y educación de los hijos con la profesión u oficio desempeñado por el padre.
c) la edad del menor
Es considerado un criterio para la atribución de la custodia a la madre por cuanto existen estudios e informes pediátricos y psicológicos que exponen la necesidad del menor de tener un contacto diario con la madre hasta determinadas edades generalmente hasta los seis años.
Los informes concretos de idoneidad llevados a cabo por distintos profesionales de la psicología, ratifican este criterio estableciendo la idoneidad de la custodia materna en base a las necesidades afectivas del menor hacia la madre durante los primeros años de vida. Teniendo la misma capacidad para ostentar la guarda y custodia difícilmente el padre podrá ofrecer una situación de mejor estabilidad afectiva y emocional que la madre para el desarrollo del menor.
(SS Audiencia Provincial de León, sección 1ª, de 7 de mayo de 1998, Audiencia Provincial de Badajoz, sección 1ª, de 19 de febrero de 2003…).
Criterios por los que las Audiencias conceden las custodias a los padres:
a) Voluntad del menor:
Es el criterio por el que mayoritariamente se concede la custodia a los padres. Existen resoluciones en las cuales es el único criterio existente señalando que el motivo de atribución o cambio de custodia es el deseo manifestado por el menor en ese sentido (Ss Audiencia Provincial de Toledo, sección 1ª, de 17 de septiembre de 1998, Ss Audiencia Provincial de Baleares, sección 4ª de 29 de junio de 1998…)
Especiales consideraciones relativas a la voluntad del menor:
No puede dejar de señalarse en este apartado que existe jurisprudencia contraria a este criterio ya que conocen la tendencia a que los menores, al llegar a la etapa de la adolescencia manifiesten querer ir a vivir con el progenitor no custodio a fin de librarse del cumplimiento de las normas familiares establecidas.
Ello es tenido en consideración por algunas Salas exponiendo que el interés del menor, como principio básico para delimitar la atribución de la custodia a uno u otro progenitor, no puede sustentarse exclusivamente en la voluntad de los propios menores toda vez que, tanto por su corta edad, como por su falta de experiencias vitales, tienen una personalidad todavía inmadura y fácilmente influenciable por circunstancias subjetivas externas y por impulsos egoístas de bienestar o comodidad a corto plazo, máxime en la etapa de la adolescencia en la que precisan asimilar y comprender los hábitos de socialización que van a ser determinantes en la vida adulta.
La Sentencia de la sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 21 de febrero de 2000 (recurso 801/1999) valora la situación y deniega el cambio de custodia solicitada por el padre de un adolescente atendiendo a que el padre en ningún momento tras la separación ni tras el divorcio discutió la idoneidad de la madre y señala “es más como consecuencia de la preferencia manifestada por el hijo, más propia de un capricho circunstancial del propio menor que de una decisión reflexivamente adoptada, cuando comienzan a surgir los problemas propios de la adolescencia en relación de los hijos con la madre”
Mientras que la voluntad de los menores puede ser el único criterio para conceder la custodia a los padres en contraposición en los supuestos en que se ha tenido en cuenta para la atribución a la madre ha sido acompañada de otros elementos tales como una correcta evolución en compañía de la misma, atribución inicial de la custodia, mejores condiciones…
b) Otros criterios:
Alcoholismo, toxicomanías….. por parte de uno de los progenitores harán decantarse la custodia a favor del otro progenitor por la mera aplicación de la protección e interés del menor como objetivo primordial de las resoluciones.
En los casos que se han señalado como otros criterios se han comprendido tanto los anteriores de toxicomanía, alcoholismo y otras dependencias como los de situación de riesgo de la madre o posición social que se ha entendido inadecuada para el ejercicio de la custodia por haber abandonado el hogar y estar sin contacto con los menores durante un periodo de tiempo, dedicarse al ejercicio de la prostitución…
Cabe señalar que en varios de estos supuestos en que se otorga la custodia al padre por inadecuación del entorno de la madre, consta en la propia resolución que el padre comparte o compartirá este cuidado con su familia puesto que difícilmente puede hacerse cargo en exclusiva del cuidado del menor.
En este apartado también se han incluido resoluciones con motivos inusuales.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, sección 1ª, de 11 de julio de 2000, en la que directamente se puede entender como se “castiga” a la madre por que es quién quiere separarse mientras el marido manifiesta que no quiere y que su deseo es mantener a la familia unida. Señala también la sentencia como los menores han manifestado “de forma firme, coherente y sincera que desean por encima de cualquier otra circunstancia que sus padres no se separen y que se mantenga la unidad familiar” y pese a que los informes del Equipo Psicosocial concluyen que la custodia debe ser ostentada por la madre, se basan en la voluntad de una parte de los hijos y el criterio de no separar hermanos para conceder la custodia al padre.
Así el Auto de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, sección 1ª, de 11 de marzo de 1998 que atribuye la custodia al padre al entender que la madre manipula al menor para que no vaya con su padre y acuerda la atribución de la custodia al padre, la separación de hermanos y todo ello condicionado a que el padre en el plazo de cinco meses acredite las condiciones en que va a vivir y, de no justificarlas, la guarda y custodia pasará nuevamente a la madre.
Cabe señalar que el abandono del hogar por parte de la esposa y el cambio de domicilio por parte de la misma pueden ser elementos suficientes para otorgar la custodia al padre, al margen de otras consideraciones como idoneidad, dedicación…
c) Idoneidad:
En estas resoluciones se ha considerado que la compañía del padre, los cuidados y el entorno que éste ofrecía era más beneficioso para el menor que el materno, así como los informes psicológicos.
d) Mayor dedicación del padre a los cuidados del hijo menor:
Es un criterio que se da escasamente. Cabe resaltar esta mínima incidencia en las resoluciones que deciden la custodia paterna frente a las que otorgan la custodia a la madre.
Ello nos corrobora lo que señalan los estudios sociológicos y los datos del Ministerio de Asuntos Sociales en relación al tiempo que dedican los hombres al cuidado de los hijos. En este sentido los resultados obtenidos no hacen sino manifestar nuevamente que este criterio puede aplicarse igualmente a los hombres pero que sencillamente no se da por que no se plantea tal supuesto de hecho.
3.- ESPECIAL REFERENCIA A LA CUSTODIA COMPARTIDA
Hemos comprobado que la custodia compartida se pacta en un escaso número de asuntos (el 2 %).
En la muestra que analizamos no se otorgó ninguna en el procedimiento contencioso en primera instancia y había sido solicitada solo por los hombres en un 1% .
Igualmente el profesor Francisco Rivero en relación al estudio por el realizado constata : “Hay muy pocos casos de guarda compartida-hemos visto que va del 1,53 al 3,35 %: los jueces de primera instancia estiman, en general, que son mayores los inconvenientes que las ventajas que comporta la guarda compartida”.
Las Audiencias han descartado la atribución de la guarda y custodia compartida por los siguientes motivos:
1) Exponiendo que no resuelven sobre los derechos que cada progenitor pueda ostentar sino que siempre deberán hacerlo en base al interés del menor y en beneficio del mismo.
2) Para ello deben buscarse unas medidas tendentes al equilibrio y estabilidad personal de los menores teniendo en cuenta la personalidad, relaciones afectivas con uno y otro progenitor, la situación fáctica creada durante la convivencia familiar…
3) Estiman que, generalmente, la custodia compartida no favorece la necesaria estabilidad de los menores afectados por la crisis matrimonial.
4) Entienden que la custodia compartida puede acordarse pero que se trata de una atribución excepcional por representar una situación irregular y de difícil encaje para la estabilidad del menor tanto espacial (por tener dos domicilios) como por la regularidad de su vida: hábitos y costumbres esenciales que deben fijarse en los primeros años de vida.
Si existe crispación entre los progenitores concluyen que la custodia compartida no hace sino empeorar la situación del menor quién va a sufrir son mayor intensidad los desencuentros constantes y por tanto ello va a afectar a su estabilidad emocional Si bien existen algunas resoluciones en las cuales las Audiencias otorgan la custodia compartida siempre suele ser en base a un acuerdo previo o a una situación de hecho aceptada por ambas partes en cuanto a compartir los cuidados del menor, ejemplos de ello con las siguientes:
* Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 29 de diciembre de 1997 (nº 173/1997): fija la guarda y custodia compartida entendiendo como tal el hecho de que la madre ostente la guarda y custodia de las dos hijas y el padre la del hijo. Se trata de un supuesto excepcional en el que incluso se actúa contra la recomendación establecida en el art. 92 del Cc de no separar a los hermanos.
*Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 6ª) de 22 de abril de 1999 (nº 379/1999): atribuye la guarda y custodia de los niños los meses pares al padre y los impares a la madre, con un régimen de visitas para el mes en que cada progenitor no tenga la custodia consistente en fines de semana alternos de sábado a las 10h a domingo a las 20h y todos los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas, sin que éste régimen sufra variación durante las vacaciones escolares. Pensión alimenticia a los hijos: el esposo y padre atenderá todas las necesidades que sus hijos tengan en los meses pares y el día primero de los meses impares abonará a su esposa 60.000.- pesetas actualizables para cada hijo.
En este caso cada uno de los progenitores había solicitado la guarda y custodia para sí con régimen de visitas para el progenitor no custodio.
La sentencia de instancia había otorgado la guarda y custodia a la madre y la Audiencia Provincial de Valencia revocó tal resolución estimando parcialmente el recurso del padre.
* Sentencia Audiencia Provincial de Girona, sección 2ª, de 25 de febrero de 2001: la cual revoca la sentencia de instancia que atribuía la custodia a la madre en un proceso de divorcio modificando la guarda y custodia establecida desde la separación. La sentencia de instancia había modificado en base a la exploración judicial de la menor quien manifestaba que, pese a encontrarse bien atendida por ambos, entendía que su ritmo de vida y convivencia con sus padres era demasiado complicado y exponía un claro deseo de que su vida cotidiana presentara mayor estabilidad, prefiriendo a tal efecto la convivencia con la madre. La Audiencia considera que debe proseguir la custodia compartida por cuanto no ha causado perjuicios a la menor y ambos progenitores son igualmente idóneos para el cuidado de la misma.
*Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª) de 17 de septiembre de 2002: confirma la custodia compartida otorgada en instancia por tratarse de una situación de hecho que ha sido bien aceptada por el hijo y constando informes del Gabinete Psicosocial favorables respecto a la continuación de esta medida.
*Sentencia Audiencia Provincial de Castellón, sección 3ª, de 10 de abril de 2003:La sentencia de instancia había establecido la custodia compartida por semanas alternas y asunción de los gastos por mitad entre ambos progenitores. La Audiencia revoca en la parte referida únicamente a los efectos económicos imponiendo una asunción de gastos proporcional a los ingresos de los progenitores que había sido recurrida.
Dentro de las minoritarias , la SAP de Valencia, sec. 6ª, de 1 de septiembre de 1997, acordó la custodia compartida por inestabilidad laboral en base a los siguientes criterios.
“ Esta Sala, teniendo en cuenta el beneficio del menor, y a la vista de que ambos progenitores se encuentran en una situación laboral inestable, y que el apelante ha entrado en situación de desempleo justo un mes después de dictarse la sentencia de instancia, entendemos que el mejor modo de que el menor pueda tener cubiertas sus prioritarias necesidades y pueda tener un buen desarrollo personal y social es fijar una guarda y custodia compartida, con lo que se suprime la pensión de alimentos fijada a cargo del apelante: el menor habitará con cada uno de sus progenitores en meses alternos, estando los meses pares con la madre y los impares con el padre, cambiando esta distribución cada año…Con todo ello no se conculca el principio de congruencia, puesto que viene justificado por el interés público y fundamentalmente por el del menor. Esta régimen que hemos impuesto no pretende por más que intentar favorecer del modo mas razonable posible la íntima y necesaria relación del menor con cada uno de sus progenitores de forma que el hijo de los litigantes sienta que tanto la casa de su padre como la de su madre son su propia casa, y que cada uno de sus progenitores interviene en todos y cada uno de los momentos de su vida: de descanso, de colegio, de vacaciones, etc.”
Esta resolución se recurrió en Amparo, desestimándolo el Tribunal Constitucional en Sentencia 4/2001, de 15 de enero.
La Instrucción de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, SOBRE LA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL EN LOS PROCESOS DE SEPARACIÓN Y DIVORCIO, de 20 de octubre de 1995,indica a los fiscales que deben oponerse a ella en los siguientes términos:
“4. Algunos criterios en materia de aprobación de convenios.
Ya la Circular 3/86 destacaba la específica intervención del Ministerio Fiscal en los procesos con convenio regulador, especificidad nacida de “la inexcusabilidad del informe sobre los términos del convenio que afecta a los hijos”. Y, dice expresamente, “mostrará su oposición a la aprobación judicial si el convenio no ampara el interés de los hijos o, como dice el artículo 90, párrafo 3º, del Código Civil, si es dañoso para éstos, llamando la atención del Ministerio Fiscal para “impedir estipulaciones contrarias a los intereses de aquellas personas que justifican su intervención”.
Y, precisamente, respecto del régimen de guardas y custodias, afirma “en la realidad práctica, los convenios suelen recoger estipulaciones de dudosa validez, reflejo de tensiones propias de las relaciones conyugales rotas, en las que los hijos parecen propiedad compartida”, estableciéndose estancias alternas en casa de uno y otro progenitor, a veces poco espaciadas, con alteración de la estabilidad requerida para la formación y educación de los menores y su vida afectiva”.
En consonancia con estos criterios y con carácter general, el Ministerio Fiscal debe oponerse a la aprobación de un Convenio que recoja con respecto a los menores un sistema de guardia y custodia compartida que implique un cambio de domicilio del menor de modo frecuente – como puede ser un mes con cada progenitor o quince días o incluso una semana con cada uno-.
La opinión de psicólogos es unánime en cuanto a los perjuicios que dichos cambios de domicilio suponen para el menor, dado que impiden que aquél tenga puntos de referencia al variar continuamente su ambiente familiar, entorno, etc.
No obstante, este criterio general no significa que no haya que estar a cada caso concreto ya analizar uno por uno cada supuesto.
Debe llamarse la atención sobre algunos supuestos que las partes denominan guardia y custodia compartida y que analizado el convenio resulta ser un régimen de visitas amplio –por ejemplo, todos los fines de semana desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las veinte horas-. Estos casos no deben ser objeto de aposición alguna, en principio, por parte del Ministerio Fiscal. También existe el supuesto contrario: las partes, bajo el epígrafe de “régimen de visitas”, lo que conviene es una auténtica guarda y custodia compartida del tipo de las mencionadas al principio del apartado, a la que el Ministerio Fiscal, con carácter general, se opondrá. En todo caso, hay siempre que estar al contenido de los apartados de los convenios relativos a guarda y custodia y régimen de visitas, con independencia de la denominación que le den las partes.”
La opinión de los perjuicios de una opción de esta naturaleza es compartida por la mayor parte de quienes intervienen en estas realidades, así el Magistrado Antonio Javier Pérez Martín en su artículo “Reparto de la convivencia en los hijos menores con sus progenitores” (Los hijos menores de edad en situación de crisis familiar. Dikinson 2002), dice:
“La convivencia de los hijos con los padres es siempre compartida, aunque no lógicamente al 50 %. En los supuestos estándar ( régimen de visitas normal) teóricamente el 66% del año los hijos conviven con la madre y el restante 34% con el padre. Por tanto, vamos a terminar con esa absurda reivindicación de muchos padres solicitando la guarda y custodia compartida. Por supuesto que otra cosa distinta es establecer esos porcentajes que, sin duda vendrán determinados por las circunstancias concretas de cada caso.”
4.- REFORMAS LEGISLATIVAS EN CIERNES.
El anteproyecto de Ley de Divorcio que ha iniciado su tramitación contempla de forma expresa y como novedad y la custodia compartida.
En su exposición de motivos, justifica esta innovación con los siguientes argumentos:
“Por último, esta reforma legislativa también ha de ocuparse de determinadas cuestiones que afectan al ejercicio de la patria potestad y la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados, cuyo objeto es procurar la mejor realización de su beneficio e interés, y hacer que ambos progenitores perciban que su responsabilidad para con ellos continúa, a pesar de la separación o el divorcio, y que la nueva situación les exige, incluso, aún mayor grado de diligencia en el ejercicio de la potestad.
Se pretende reforzar por ello la libertad de decisión de los padres respecto del ejercicio de la patria potestad. En sentido, se contempla expresamente que puedan acordar en el convenio regulador que el ejercicio se atribuya exclusivamente a uno de ellos, o bien que cada uno de los progenitores la ejerza compartidamente. También el juez, en los procesos incoados a instancia de uno solo de los cónyuges, y en atención a lo solicitado por las partes, puede adoptar una decisión con ese contenido.
En el antiguo modelo de la separación-sanción, la culpabilidad del cónyuge justificaba que este quedase alejado de la prole. Al amparo de la Ley 30/1981, de 7 de julio, de modo objetivamente incomprensible, se ha desarrollado una práctica coherente con el modelo pretérito, que materialmente ha impedido en muchos casos que, tras la separación o el divorcio, los hijos continúen teniendo una relación fluida con ambos progenitores. La consecuencia de esta práctica ha sido que los hijos sufran innecesariamente un perjuicio que pueda evitarse.
Así pues, cualquier medida que imponga trabas o dificultades a la relación de un progenitor con sus descendientes debe encontrarse amparada en serios motivos, y ha de que tener por justificación su protección ante un mal cierto, o la mejor realización de su beneficio e interés.
Consiguientemente, los padres deberán decidir si la guarda y custodia se ejercerá solo por uno de ellos o bien por ambos de forma compartida.
En todo caso, determinarán en beneficio del menor cómo se relacionará del mejor modo con el progenitor que no conviva con él, y procurarán la realización del principio de corresponsabilidad en el ejercicio de la potestades. No obstante, los padres, cuando la adopción de determinadas decisiones relativas al ejercicio de sus potestades presente dificultad, habrán de tener en consideración que pueden optar, antes que por el recurso a la autoridad judicial, por solucionar su diferencias acudiendo a procedimientos extrajudiciales más adecuados para la resolución de estos conflictos, entre los que cabe señalar la mediación.”
Al abordar la reforma del Código Civil se propone:
“ Cinco. Se da una nueva redacción al artículo 92, que queda redactado de la siguiente forma: “ Artículo 92. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos. Las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos, tras oírles si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de 12 años. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando el proceso se revele causa para ello.
Los padres podrán acordar o, en su caso, el Juez podrá decidir, a instancia de parte y siempre en beneficio del menor, que la guarda de los hijos sea ejercida por uno solo de ellos o conjuntamente, procurando no separar a los hermanos. Antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores el juez, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar el dictamen de un facultativo.”
Este contenido de la reforma a obtenido los aplausos de las asociaciones de hombres separados y la oposición de las asociaciones feministas.
Ana Mª Perez del Campo en representación de la Federación de Asociaciones de Mujeres Separadas y Divorciadas opina respecto de esta iniciativa legislativa:
“La Ley de Divorcio, de 7 de julio de 1981, no discrimina a los cónyuges en lo que se refiere a la atribución de la guarda y custodia de los hijos/as, ni en ninguna otra materia. Al establecerse las condiciones del Mutuo Acuerdo (Art. 90), queda ampliamente abierta la facultad del Juez para otorgar la custodia, sea al padre o a la madre indiscriminadamente, al expresar que en el acuerdo se determine «la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos/as sujetos a la patria potestad de ambos» cónyuges. Lo mismo en el juicio contencioso (Art. 91) y en la adopción de las medidas provisionales (Art. 103) bajo la fórmula abierta de a «cuál de los cónyuges» se ha de encomendar la custodia. De donde se desprende que la legalidad establecida en aquella Ley fue de entera igualdad hacia uno y otro cónyuge a la hora de acceder a la custodia de sus hijos/as. Y, si en la práctica del foro, la aplicación de la norma legal ha dado resultados muy mayoritariamente favorables a la custodia de las madres que a la de los padres, ello se ha debido, sin duda alguna, al desentendimiento o a la pasividad con que los progenitores varones han respondido a la expectativa que les ofrecía la Ley. O, en otro caso, a su incapacidad para demostrar en autos una capacitación adecuada en todos los ordenes al cuidado y atención de los hijos durante la convivencia familiar.
Es obvio que la cualidad de «progenitor competente» no surge y se obtiene de súbito al plantearse la separación, sino que ello es fruto de toda una actuación precedente desarrollada durante la convivencia. Ni tampoco el otorgamiento de la custodia de los hijos/as se confiere como si fuese un premio o la concesión de un privilegio, sino la transmisión al padre o a la madre como tales de una enorme responsabilidad, un deber, un motivo de preocupación al tomar a su cuidado la formación y desarrollo de los menores con el consiguiente aumento de dedicación y la carga que para sí mismos representa la merma del tiempo disponible para otros menesteres, así como el gravamen de orden económico –dada las exiguas cantidades otorgadas por los jueces y el mayoritario incumplimiento de las pensiones alimenticias de los hijos/as por parte de los padres-.
Por todo ello, desde un punto de vista práctico y particularista, la guarda y custodia compartida que el Proyecto de Ley propone, representaría para las mujeres un alivio, una ventaja y una compensación merecidos y hasta la oportunidad, que hasta ahora no han tenido, de desarrollar el ejercicio de una actividad o profesión, de no ser por el precio que supondría para los hijos/as la salomónica guarda y custodia compartida impuesta por le Juez porque el niño/a necesita desarrollar su personalidad sin el perjuicio de la falta de coherencia, estabilidad y sintonía de criterios basados en una instrucción que contemple valores y principios no discrepantes en un encuadre de modelo educativo y afectivo que no ofrezca sobresaltos continuos a su personalidad en ciernes ya que el menor no puede estar inmerso en una permanente disociación consecuencia de la sucesión de cambios convivenciales, modelos diferenciales, disparidad de costumbres, si se tiene en cuenta lo que el dictamen de la experiencia y el sentido común señalan como consecuencia de la ruptura matrimonial. No se debe legislar al margen del conocimiento empírico de la materia.“
Cualquier reforma legislativa que se emprenda en este ámbito, debe ir acompañada de una memoria con los estudios sobre el impacto por razón de género de las medidas que se establecen en el mismo tal y como establece el artículo primero de la Ley 30 /2003 de 13 de octubre que modifica el artículo 22.2 de la ley 50 /1997 de 27 de noviembre del gobierno.
El informe preceptivo es por tanto fundamental ya que esta es una materia que de un modo muy claro y directo incide en un aspecto fundamental de las mujeres: la maternidad.
El correspondiente a este Proyecto de fecha 17 de septiembre de este año dice textualmente:
“las medidas recogidas en el anteproyecto de ley de modificación del código civil en materia de separación y divorcio son neutras y no contemplan ninguna discriminación entre ambos géneros. En efecto, las medidas que en él se establecen tienen las mismas consecuencias para las mujeres y para los hombres, respetándose plenamente la equidad entre los géneros en este ámbito.”
El Forum de Política Feminista, así como numerosas asociaciones de mujeres, han elaborado un comunicado que indica que el Gobierno no ha sabido evaluar la diferente repercusión que este anteproyecto podría tener sobre la vida de las mujeres, incluidos sus aspectos perversos, solicitando una nueva evaluación más rigurosa.
La propia exposición de motivos de la Ley 30/2003 de 13 de octubre les da la razón al explicar que “la Comisión de la Unión Europea ante la constatación de que decisiones políticas que, en principio no parecen sexistas, pueden tener un diferente impacto en las mujeres y en los hombres, a pesar de que dicha consecuencia no estuviera prevista ni se deseara, aprobó una comunicación sobre transversalidad “mainstreaming” como primer paso hacia la realización del compromiso de la unión Europea de integrar la perspectiva de género en el conjunto de las políticas comunitarias y elaboró una “guía para la evaluación del Impacto en Función de Género” diseñado para proyectarse en el seno de la comisión con objeto de evitar consecuencias negativas no intencionales que favorezcan situaciones de discriminación y para mejorar la calidad y la eficacia de las políticas comunitarias. “
5.-EL INTERÉS DEL MENOR COMO CRITERIO RECTOR.
No existe un planteamiento legislativo enfocado a los derechos de cada uno de los progenitores, ni a tratar la maternidad de forma diferenciada de la paternidad.
El interés del menor es el eje en nuestro ordenamiento jurídico en relación a las medidas que deban adoptarse en relación a los hijos.
Se desprende del artículo 39.4 de la Constitución y de los artículos 92.2, 156.4º, 159,161,170.2º y 216 del Código Civil y artículo 2.1 del la Ley 1/1996.
También es un reflejo de la legalidad internacional, como los principios 2 y 7.2º de la Declaración de Derechos del Niño de 1995, artículos 3.1 y 9.3 de la convención de Derechos del Niño de 1989 y punto 8.14 de la Resolución del Parlamento Europeo sobre una carta europea de los Derechos del Niño.
La doctrina se ha quejado con frecuencia de la indeterminación del concepto y algunos tratadistas han aproximado definiciones.
El profesor de derecho civil de la Universidad de Barcelona Dn Francisco Rivero Hernández, en su trabajo “Efectos de la crisis matrimonial respecto de los hijos. Estudio Judicial.” (Revista Jurídica de Cataluña, nº 3 año 2003), estima que el interés eminente del menor consiste, inicialmente:
“en proteger su ser o esencia de persona; en términos jurídicos significa la protección y salvaguarda, en primer lugar de los derechos fundamentales de la persona, los derechos de su propia personalidad; luego, los demás derechos que le están reconocidos en el Ordenamiento jurídico. Esa protección y consideración se concreta en asegurar al menor la protección que merece todo ciudadano en el reconocimiento de los derechos fundamentales del individuo como persona singular y como integrante de los grupos sociales en que se mueve, y en el deber de los poderes públicos de promover su goce efectivo (art9.2 CE) y de remover todo obstáculo que se oponga al completo y armónico desarrollo de su personalidad. La inteligencia y contenido o ejercicio de tales derechos, aun siendo en principio comunes para todos los ciudadanos, pueden ser distintos para el menor, en muchos casos, respecto de los que corresponden a la persona adulta. Algunos merecen incluso una atención particular del legislador. (art 162.1 CC, art 3 LO 5mayo 1982 de protección del honor, intimidad e imagen; y los arts. 4 a 8 de la L.O.1/1996, de protección jurídica del menor, en relación con el derecho al honor, intimidad y a la propia imagen, derecho a la información, la libertad ideológica y otros).”
No obstante el autor expone que las sentencias son “poco explicitas, en general, acerca de en qué consiste ese interés en cuanto al destino de los hijos y a los criterios de decisión en concreto a este respecto”, por lo que estima que “no está bien definido, a efectos de la asignación al padre o a la madre de la guarda del hijo menor, en la jurisprudencia española” aunque entiende que la doctrina ha sugerido varios criterios:
atender a las necesidades materiales básicas o vitales de los menores y a las de tipo espiritual adecuadas a su edad y situación (afectivas, educacionales, evitación de tensiones emocionales), los deseos y sentimientos de los propios hijos, hasta donde sean atendibles y según su grado de discernimiento, el mantenimiento en lo posible, de su statu quo; la edad, sexo, personalidad, afecto y creencias de los hijos etc…”( Francisco Rivero Hernández. El interés del Menor. Madrid. Ed. Dykinson-2000).
Dña Carolina del Carmen Castillo, considera que el interés del menor se refiere “al desenvolvimiento libre e integral de la personalidad , a la supremacía de todo lo que le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores, curadores o administraciones públicas, en orden al desarrollo físico, ético y cultural.”
Del estudio realizado se desprende que en la practica de nuestros juzgados de familia se razonan los criterios mas favorecedores de los hijos teniendo en cuenta elementos diferentes para el padre que para la madre que han quedado ya explicitados.
La idoneidad determinada por los peritajes psicológicos ocupa un lugar estrella en la decisión judicial, así como la dedicación de ambos, siendo muy valorada la situación de hecho previa a los efectos de dar continuidad al menor.
6.-EL DERECHO COMPARADO.
El criterio del “interés superior del menor”, como elemento rector de cualquier decisión relativa a los hijos está consagrado también en el ámbito internacional.
La Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, lo manifiesta desde su propio preámbulo, reiterándolo en todo el texto en el que se asegura su protección y cuidado(artículo 3) frente al abuso físico o psicológico (artículo 19), que es la finalidad del desarrollo de las funciones parentales (artículos 18 y 27).
Los tratados internacionales y la doctrina del TEDH (Asunto Olsson, de 27 de noviembre de 1992 y Asunto Eslhoz de 13 de julio de 2000, siguiendo igual tendencia, exigen que los órganos judiciales tomen su decisión teniendo en cuenta el interés superior del menor.
Algunos criterios se han establecido por el Tribunal al respecto:
-No es posible adoptar medidas que puedan suponer un perjuicio para la salud y el desarrollo del menor (Asunto Johansen de 7 de agosto de 1996 y asunto Eslhoz de 13 de julio de 2000).
-Cuando el enfrentamiento entre los padres puede revertir en los propios hijos, las medidas judiciales han de tomarse tras haber consultado expertos en psicología.
La casi totalidad de los países europeos de nuestro entorno, la legislación se centran en el hijo y no atienden a situaciones diferenciales entre los progenitores, existiendo así un enorme vacío legal respecto de la maternidad.
La custodia compartida, es muy excepcionalmente recogida de modo expreso, como facultad judicial en un procedimiento contenciosos, contemplándolo solo Francia y Suecia.
En Italia, se presentó por Forza Italia en el año 2002 una propuesta de modificación de ley en relación a la custodia compartida, según informe de Dirección General de las Familias y la Infancia del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 10 de septiembre de 2004. No consta que haya prosperado.
Francia modificó mediante Ley 2002-305 de 4 de marzo la regulación contemplando la posibilidad de custodia compartida incluso en el procedimiento contencioso, pero el texto legal plantea que en caso de así acordarlo el Juez, se establecerá un período de prueba por un plazo determinado a fin de evaluar el impacto sobre el menor antes del fallo definitivo.
En Suecia, según el Instituto Sueco de Estadística en 1998 el 50 % de los padres compartían la patriapotestad (joint custody) y solo el 4% la custodia (alternating residence)
7.-CONSTITUCIONALIDAD DE LA PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD
Como indicábamos en el inicio la Constitución en el art. 39.2, dice:
«Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la Ley con independencia de su filiación y de las madres cualquiera que sea su estado civil. La Ley posibilitará la investigación de la paternidad».
Aparece pues, una declaración constitucional de «protección integral a las madres».
Parece que hay indicios de un tratamiento diferenciado en la Constitución, y que esa diferenciación gira en torno a la protección.
Buceando en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional observamos que la Sentencia de 11-4-1985 que resolvía el recurso de Amparo interpuesto por el entonces partido Alianza Popular, sobre el texto de despenalización parcial del aborto; decía de forma expresa, que existe una relación «peculiar» entre la embarazada y el «nasciturus» que hace que ella pueda decidir sobre la interrupción voluntaria de un embarazo sin necesidad de obtener el permiso de quien la embarazó.
La reforma de la ley 11/90
Antes de la reforma del Código Civil de 1990, el art. 159, decía:
«Si los padres viven separados y no decidieran de común acuerdo, los hijos e hijas menores de siete años quedarán al cuidado de la madre, salvo que el Juez, por motivos especiales, proveyera de otro modo.»
La norma coexistía con los art. 154 y 92 que sostenía como el actual art. 159 el criterio del interés del menor.
Se discutía si por su colocación sistemática, el precepto era de aplicación, sólo a la filiación no matrimonial, al regular el art. 92 la cuestión en relación a los procedimientos de nulidad, separación y divorcio.
No obstante el 17 de Mayo de 1989, el Juzgado de Primera Familia nº 18 de Barcelona, planteó cuestión de inconstitucionalidad en relación a él.
El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el que mantenía la constitucionalidad del citado precepto, argumentando el amparo Constitucional que el art. 39.2 y 3 de la Carta Magna, establece a las madres y los hijos y que esta especial protección esté reafirmada en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en tratados y Convenios internacionales ratificados por España: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Político, (1996), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1996). Declaración de los Derechos del niño aprobada por unanimidad en la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959 y expresando incluso, que esta es la razón última por la que la Ley Orgánica 1/1979 General Penitenciaria facilita que las internas tengan en su compañía a los hijos que no hayan alcanzado la edad de escolaridad obligatoria.
Al entrar en vigor la Ley 11/90, que modificó el Código Civil, el Tribunal Constitucional entendió que no cabía ya pronunciarse sobre la cuestión suscitada al haberse modificado el texto objeto de la misma.
Nos encontramos pues frente a una situación en la que el ordenamiento jurídico trata por igual a ambos progenitores.
La diferencia sexual entre dos personas es irrelevante para la mayor parte de las cuestiones (votar, trabajar, gestionar la sociedad conyugal, detentar el poder, etc…)
No obstante en la reproducción supone una implicación y protagonismo absolutamente diferentes.
Como se ha dicho, el propio Tribunal Constitucional en su sentencia 11-4-85, contestando a un a cuestión suscitada en el recurso presentado por el Partido, entonces Alianza Popular, referente a que una mujer no podía interrumpir el embarazo sin el consentimiento de quien lo hubiera fecundado, expresó descartando tal argumento, que la maternidad es un proceso que implica una peculiar relación entre la embarazada y el nasciturus de forma absolutamente primordial al hombre.
También el Ministerio Fiscal al informar en la cuestión de inconstitucionalidad suscitada en torno al art. 159, aducía que, no toda situación diferente o desigual infringe la prohibición de discriminación del art. 14 y que la especial protección a la maternidad y a la infancia, justifica, sobradamente, un tratamiento normativo desigual.
Ante todo ello la pregunta que surge es, ¿existiendo un a desigualdad de base entre los sexos en el proceso reproductivo humano, ello no debe ser tenido en cuenta por el legislador a fin de evitar que se discrimine tratando igual a los desiguales?
La presunción de conyugalidad de mujer casada.
Pese a ese afán igualitario entre los sexos, incluso en lo que a la reproducción se refiere y a las reformas habidas con posterioridad a la Constitución, perdura en nuestro Código Civil el art. 116 que consagra la presunción de conyugalidad de los hijos de mujer casada.
La Ley 11/81 que reformó el Código Civil permitió al establecer la igualdad de los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, el reconocimiento de los no matrimoniales y dejó absoluta libertad a los varones en ese campo.
Ellos pueden reconocer la prole que tengan aún en constante matrimonio, sin más requisito que el acto formal del reconocimiento.
Para la mujer casada en cambio, al estar vigente el art. 116, la presunción se giró contra ella.
Sólo tendrá acceso al reconocimiento si acredita la separación legal o de hecho de 300 días de antigüedad como mínimo. Su manifestación ante el Juez encargado del Registro Civil en el sentido de que el hijo es habido de una relación extraconyugal, no será suficiente para destruir tal presunción.
Indican nuestros Tribunales de Justicia (Sentencia Sala 1ª Tribunal Supremo de catorce de Octubre de 1985), que «la presunción de paternidad en la filiación matrimonial es de muy rancio abolengo, pues arranca de un conocido texto del Derecho Romano, sancionador del hecho de tal relación consanguínea cuando el nacimiento se ha producido «ex uxore», principio que pasó al Derecho Canónico medieval y por fin a la Codificación según es de ver en los art. 101 del Proyecto de 1851 y 108 del Código Civil de 1889”
¿Es el art. 116 una norma protectora de la maternidad?
¿Supone la indisponibilidad de la mujer respecto de su filiación extraconyugal, constante matrimonio, una norma compatible con el derecho fundamental a la libertad consagrado en la Constitución?
¿Es correcta la patrimonialidad del útero de la esposa por parte del marido?
¿A quién beneficia?
El remitir a la acción impugnatoria para hacer concordar la verdad biológica con la legal, cuando el marido no necesita hacerlo, ¿es o no una discriminación por razón de sexo?
8.-COMPATIBILIDAD DEL “INTERÉS DEL MENOR” Y LA PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD.
El Magistrado Antonio Javier Pérez Martín en su artículo “Reparto de la convivencia en los hijos menores con sus progenitores” (Los hijos menores de edad en situación de crisis familiar. Dikinson 2002), dice:
“En muchas sentencias, la decisión de atribuir mayor tiempo de convivencia de los hijos con la madre no es mas que una máxima de experiencia-antes plasmada legislativamente-basada en que es más favorable para su educación de un niño pequeño la atención materna.
…Así pues, aunque ambos progenitores están en un plano de igualdad para poder atender a los menores incluso en los primeros meses de vida, factores biológicos parece que determinan que el hijo necesite mas intensamente los cuidados de la madre”
La 14ª Sesión Plenaria de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 20 de Noviembre de 1959, votó una resolución proclamando los Derechos del Niño, la cual fue aprobada por 78 votos sin oposición; su principio sexto dice:
«El niño para el pleno armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión… Salvo circunstancias excepcionales no debe separarse al niño de corta edad de la madre».
La Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1989, anunciaba en su preámbulo como antecedentes en los que se basaba, la declaración adoptada 30 años antes, así como la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos entre otros, lo que nos asegura su plena vigencia.
Obviamente tal declaración de principios parte del conocimiento a través de las opiniones de expertos consultados, de que para el bebé y el niño pequeño es fundamental la permanencia con su madre, por lo que, salvo circunstancias excepcionales, debe ser garantizada.
A MODO DE CONCLUSIÓN
-Los hombres y las mujeres no tienen la misma implicación ni en el proceso reproductivo humano ni en la crianza de los hijos.
-Esta situación de la vida cotidiana tiene su paralelismo en las rupturas, el 93 % de los varones no pactan para sí la custodia de los hijos, un 63 % de ellos no acuerdan en los convenios mas comunicación que los fines de semana alternos y solo el 54 % ha convenido tenerles la mitad de las vacaciones de verano.
-El 77 % de los hombres no la solicitan en los procedimientos contenciosos.
-Ni la especial implicación de la mujer en la reproducción, ni su mayor apego a la prole evidenciada en la realidad que vivimos han supuesto hoy por hoy un soporte legal que desarrolle la protección integral a las madres de la que habla la Constitución.
-El criterio legal prevalente del interés del menor no se contrapone a una solución respetuosa con la maternidad.
-Los empujes dialécticos relativos a la supuesta discriminación actual existente hacia los hombres no tienen base real ni en la ley ni en la aplicación.